העדפה מתקנת

העדפה מתקנת (מכונה גם אפליה מתקנת) היא מתן עדיפות לאנשים על סמך השתייכותם לקבוצה מסוימת באוכלוסייה הנחשבת לחלשה יותר, על פני המשתייכים לקבוצות אשר נחשבות לחזקות יותר, במטרה להשוות פערים חברתיים, מתוך הנחה שהם ניתנים לתיקון. אחת ההשקפות רואה בהעדפה המתקנת פיצוי קולקטיבי על אפליה ממנה הקבוצה החלשה סבלה בעבר או שהיא אף ממשיכה לסבול ממנה בהווה.

העדפה מתקנת מקובלת במדינות רבות בעולם, למשל במדינות שונות בהודו יש העדפה בקבלה לאוניברסיטאות ולמשרות ציבוריות לבני קאסטות נמוכות, בארצות הברית יש או היו נהוגים העדפת קבלת נשים ואפרו אמריקאים לאוניברסיטאות, או חוק בישראל המחייב קבלת נשים, על פני גברים, כחברים בדירקטוריונים בחברות ממשלתיות בישראל. בכל המקרים האלו יש הבחנה בין אדם שנמנה עם הקבוצה החזקה לזה שנמנה עם הקבוצה החלשה, כאשר האחרון מקבל יחס מועדף.

המחקרים לגבי האפקטיביות של מדיניות העדפת מתקנת מעידים על כך שהיא מטיבה לרוב עם נשים לבנות. [1]

שיטות להעדפה מתקנת

העדפה מתקנת מתבצעת בדרכים שונות, להלן שלוש הדרכים העיקריות:

1. העדפה בין שווים - כאשר מספר המבקשים להיכנס למקום עבודה, מוסד או גוף מסוים גדול ממספר המקומות המוקצים, או לחלופין, ישנם מספר מועמדים לתפקיד במקום מסוים ותנאי הקבלה הם על-סמך יכולות ונתונים אישיים, ובשקלול הנתונים ישנם מספר מועמדים בעלי נתונים זהים, תינתן עדיפות לבני הקבוצות המקופחות בקבלת המקום או התפקיד על פני המועמדים שאינם משתייכים לאחת מהקבוצות טעונות הטיפוח. שיטה זו הינה הנפוצה ביותר ונחשבת למתונה מבין השיטות המקובלות כיוון שרק במקרים נדירים ישנו שוויון בין המועמדים.
2. העדפה בין "כמעט" שווים - כאשר בן הקבוצה המקופחת הוא פחות טוב באופן מועט מבן הקבוצה הלא מקופחת, גם אם השקלול הסופי של המקופח נמוך במעט מהמועדף, בכל זאת יקבל עדיפות בקבלה.
3. מכסה (quota) - קביעת מכסה של הממונים. כלומר, נקבע בדרג המחליט כי עד תאריך מסוים יש להגיע לייצוג מסוים של קבוצות, אחרת כפופים לסנקציות. למשל, בחלוף שנתיים צריך ש-25% מסגל ההנהלה תהיינה נשים.

השיח הציבורי על העדפה מתקנת

העדפה מתקנת מהווה סוגיה קשה מבחינה תאורטית ופילוסופית ושנויה במחלוקת מבחינה משפטית ופוליטית.

מחד, נטען כי אם היא מופעלת כהלכה היא עשויה לתרום רבות לעידוד שוויון אם לא בתוצאות לפחות בהזדמנויות לשאר האוכלוסיות - ככה שלפרטי החברה השונים אין רק אותן זכויות משפטיות, במובן הטכני של המילה, אלא הם זכאים לשוויון הזדמנויות מלא ואמיתי בפועל. יש מחקרים הטוענים כי בחברה שבה הונהגה אפליה קשה כלפי קבוצה חלשה, הרי שאי אפשר יהיה להגיע לשוויון אמיתי, בפרק זמן סביר, אלא אם תונהג העדפה מתקנת, לפרק זמן קצוב.

מאידך, מתנגדי ההעדפה המתקנת תוקפים אותה משתי זוויות שונות. מצד אחד, יש הטוענים כי הבעיה עם ההעדפה המתקנת היא שהיא, בפשטות, מפלה. כך למשל, נטען, כי ההעדפה המתקנת בקבלה לאוניברסיטאות בארצות הברית, גורמת לכך שלבן מוכשר לא יתקבל לאוניברסיטה, כי את מקומו יתפוס אפרו-אמריקאי, המוכשר ממנו פחות, רק בשל צבע עורו (השופט אנטונין סקאליאה הוא מהדוברים הבולטים המעלים טיעון זה). כלומר, אם, כמו שטענו מתנגדי ההפרדה הגזעית נגד אפרו-אמריקאים במשך שנים, החוקה אכן עיוורת לצבע העור של האזרח, הכיצד זה ניתן להשלים עם אפליה נגד לבנים?

מהזווית האחרת, יש הטוענים כי הבעיה עם ההעדפה המתקנת היא העובדה שהיא מנציחה את הסטראוטיפים נגד קבוצת המיעוט, ואף מעודדת שנאה נגדה (השופט קלרנס תומס, שיש האומרים שהוא בעצמו נהנה מהעדפה מתקנת, הוא מהדוברים הבולטים המעלים טיעון זה). כך למשל, ההעדפה המתקנת למען אפרו-אמריקאים בקבלה לאוניברסיטאות בארצות הברית מחזקת את הרושם כי אדם שחור עור לא יכול להצליח בלימודים בכוחות עצמו, אלא צריך להיעזר בגורמים חיצוניים לשם כך. כמו כן, הדבר יוצר פקפוק כלפי כל אפרו-אמריקאי מצליח, שכן לא ניתן לדעת אם הוא היה מצליח באותה מידה בהיעדר העדפה מתקנת.

התומכים בעדפה מתקנת טוענים שאפליה, בניגוד להעדפה, היא התייחסות שלילית ומתן יחס שונה ללא כל הצדקה עניינית. כלומר, במסגרת העדפה מתקנת מעניקים הזדמנות לקבוצה מוחלשת לאור עיוותים שהיו או מתקיימים כלפייה ולכן איננה אפליה. בנוסף, העדפה מתקנת אינה מתבססת על צבע עור יותר מאשר על מצב סוציו-אקונומי או מוצא ומין. ואכן, ברוב הועדות של העדפה מתקנת בוחנים מספר משתנים.

עדות לכך ניתנה במשפט המתוקשר של אביגיל פישר [3], אמריקאית לבנה, אשר בשנת 2009 תבעה את אוניברסיטת טקסס אחרי שדחתה את בקשתה. לדברי אביגיל, הסיבה שנדחתה הייתה העדפה מתקנת והרקע היה גזעי בלבד. במהלך המשפט וערעוריו שנמשכו מספר שנים, אביגיל ועורך דינה לא הצליחו להוכיח שאכן התקיימה אפליה גזענית.

בשנת 2016, ברוב של 4;3 שופטים, פסק בית המשפט העליון בארצות הברית שאוניברסיטת טקסס רשאית לבחון מועמדים על פי שיקולים הוליסטיים, לרבות שימוש בהעדפה מתקנת [5]. כמוכן, במקרה של המועמדת אביגיל פישר, לאר רק שממוצע הציונים שלה עמד בקריטריון הקבלה, אלא ששיעור המועמדים השחורים והלטינים שנדחו עם ממוצע ציונים דומה לשלה היה גבוה משיעור המועמדים הלבנים שנדחו. [6].

העדפה מתקנת בארצות הברית

בארצות הברית ההעדפה המתקנת המכונה שם Affirmative Action, פעולה מאשרת, היא מהנושאים המורכבים והשנויים ביותר במחלוקת בשיח המשפטי והפוליטי, כאשר, באופן היסטורי וגס, אנשי המפלגה הרפובליקנית מתנגדים למדיניות זו, ואנשי המפלגה הדמוקרטית תומכים בה.

בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע במספר מקרים כי באופן עקרוני ההעדפה המתקנת בתחום החינוך אינה מפרה את התיקון ה-14 לחוקת ארצות הברית, ואולם, זאת רק אם ההעדפה נעשית באופן מסוים, בלא קביעת מכסות מדויקות לבני המיעוטים, ולתקופה קצובה.

בשנת 1978 התקבלה פסיקת בית המשפט העליון "חבר הנאמנים של אוניברסיטת קליפורניה נ' באקה", שאסרה על העדפה מתקנת באמצעות מכסות. הפסיקה עסקה בבקשתו של אלן באקה, שנחשב לבן בארצות הברית, להתקבל לבית ספר לרפואה של אוניברסיטת קליפורניה, לאחר שנדחה למרות שציוניו עלו על אלה של מועמדים שחורים שהתקבלו. עתירתו של באקה התקבלה. נקבע כי מדיניות העדפה מתקנת באמצעות מכסות אינה חוקתית.

פסיקות אלו התקבלו תמיד בהכרעות קשות של בית המשפט העליון, ולמעשה, הקביעה האחרונה בנושא, משנת 2003, התקבלה ברוב של חמישה שופטים נגד ארבעה (פסק הדין גרוטר נ' בוללינגר).

העדפה מתקנת בישראל

בישראל העדפה מתקנת אינה שנויה במחלוקת עזה כמו שבארצות הברית.^{[דרוש מקור]}

בנציבות שירות המדינה קיימות ארבע הגדרות מרכזיות לקבוצות כלפיהן יש לדאוג לייצוג הולם, דרך העדפה מתקנת:

1. נשים
2. ערבים, דרוזים וצ'רקסים
3. קהילת יוצאי אתיופיה
4. אנשים עם מוגבלויות

בפועל, שתי הקבוצות העיקריות שבהן התמקד החוק הישראלי בנושא זה הן נשים וערביי ישראל. אשר לנשים, תקופת השירות הצבאי בו הן מחוייבות קצר יותר, גם בהשוואה לגברים שאינם כשירים לשירות קרבי. פקודת מס הכנסה מעניקה להן חצי נקודת זיכוי ממס, ובנוסף הן זכאיות, בניגוד לגברים, לשתי נקודות זיכוי בגין כל ילד שיש להן שהוא בין גיל שלוש וחמש, ולנקודת זיכוי אחת כשהוא בין גיל חמש ושמונה עשרה. נכון ל-2016, כל נקודת זיכוי שוות ערך להנחה של 2592 ש"ח בחבות המס השנתית. גיל הפרישה שנקבע לנשים (המעוניינות בכך) הוא 62 לעומת 67 לגברים, פער המקדים בחמש שנים את זכאותן לקצבת זקנה, לקצבאות נוספות, ולהנחות בשירותים שונים. ב-2016 קיצבת הזקנה המלאה ליחיד היא 1,531 ש"ח לחודש. בנוסף, קצבת ילדים לזוג נשוי משולמת לאם בלבד.

בשנת 2000 תוקן חוק שיווי זכויות האישה, תחולתו הוגבלה למניעת אפליית האישה "לרעה", ונקבע בו שהוא בא להוסיף על זכויות האישה ולא לגרוע מהן. עוד נקבע בחוק שיש להעדיף נשים על פני גברים באיוש תפקידי דירקטורים בחברות הציבוריות, עד להשגת ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים. בג"ץ אכף חקיקה זו, והורה בית המשפט להעביר מתפקידיהם כמה דירקטורים, משום שבמינוים לא נעשה מספיק מאמץ למצוא לתפקיד זה נשים. מחקרים סטטיסטיים שנעשו מלמדים כי בעשר השנים שלאחר מתן פסק דין זה עלה אחוז הנשים בתפקידי דירקטורים בשיעור ניכר. בשנת 2013 רשות החברות הממשלתיות השיקה את נבחרת הדירקטורים שמיסדה את העדפת הנשים ובני המיעוטים באמצעות תנאי הסף ושיטת הניקוד ובגמר ההליך כללה 53% נשים ו-10% בני מיעוטים. תיקון משנת 2002 לחוק חובת המכרזים מחייב העדפת "עסק בשליטת אישה" במקרה של שוויון מול הצעה אחרת במכרז.

מצבה של הקבוצה השנייה, ערביי ישראל, מורכב יותר. אף על פי שבשנת 2000 תיקנה הכנסת את חוק החברות הממשלתיות והוסיפה דרישה להבטחת ייצוג הולם לערביי ישראל בתפקידים בכירים במגזר הציבורי, ולמרות שבית המשפט העליון נתן מספר פסקי דין התומכים עקרונית בהעדפה מתקנת כלפי ערביי ישראל, דומה כי הפעילות להשגת שוויון מלא לקבוצה זו נעשית בעצלתיים. היקף ההעדפה המתקנת כלפי קבוצה זו היה שנוי במחלוקת מאז ומעולם. בשנת 1997 האשימה מבקרת המדינה, מרים בן פורת, את שרת החינוך, שולמית אלוני, כי הנהיגה העדפה מתקנת מוגזמת כלפי ערביי ישראל, בהענקת תמיכה לפעולות אמנות. ועדת אור שחקרה את ההפגנות האלימות שערכו קבוצות מערביי ישראל באוקטובר 2000, שבמהלכן 13 מהם נורו למוות על ידי משטרת ישראל (אירועי אוקטובר 2000), המליצה גם היא לפעול ביתר תוקף להשגת שוויון זה, גם באמצעות הפעלת העדפה מתקנת אגרסיבית יותר כלפי קבוצה זו, ואולם, לא ברור באיזו מידה המלצות אלו יושמו. גם בתחום זה פעל בית המשפט העליון בעצמו, ובשנת 2004 מונה שופט ערבי ראשון, סלים ג'ובראן, לשופט בית משפט זה, לאחר מאמצים מרובים מצד הנשיא אהרן ברק למצוא מועמד ערבי מתאים לתפקיד ולאחר שניסיונות כאלה נכשלו בעבר.

בכלל האוניברסיטאות בישראל נהוגה העדפה מתקנת בקבלה ללימודים. החל משנת תשס"ב המחלקה למחוננים ומצטיינים של משרד החינוך נוקטת במדיניות של העדפה מתקנת לטובת בנות.

סעיף 3 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, שכותרתו "העדפה מתקנת" קובע: "אין רואים כהפליה פסולה פעולה שנועדה לתקן הפליה קודמת או קיימת של אנשים עם מוגבלות או שנועדה לקדם את השוויון של אנשים עם מוגבלות". בספטמבר 2014 פורסם צו הרחבה לעידוד והגברת התעסוקה של אנשים עם מוגבלות, ולפיו נדרש כל מעסיק המעסיק 100 עובדים או יותר לדאוג שלפחות 3% מעובדיו יהיו אנשים עם מוגבלות. המדינה מסבסדת את העסקתם באמצעות מענקי עבודה לבעלי שכר מינימום מותאם.

ראו גם

• נומרוס קלאוזוס

לקריאה נוספת

• תומאס סואל, אפליה מתקנת - אסון בקנה מידה עולמי, אתר מידה
• ענת מאור (עורכת), העדפה מתקנת והבטחת ייצוג בישראל, הוצאת רמות.

קישורים חיצוניים

• מיטל פינטו והלל סומר, "מחקיקה נקודתית לדוקטרינה כללית - תפקידה של הרשות השופטת בביצור ההעדפה המתקנת בישראל". בתוך: ענת מאור (עורכת) העדפה מתקנת והבטחת ייצוג בישראל. תל אביב, רמות: 2004.
• פסק-הדין בבג"ץ 6924/98 האגודה לזכויות האזרח נ' ממשלת ישראל - ההלכה בדבר חובת ייצוג הולם לנשים וערבים בגופים ציבוריים.
• פסק-הדין בבג"ץ 5755/05 יעל ארן ושדולת הנשים נגד ממשלת ישראל שקובע ביטול מינויו של יאיר גלר לתפקיד מנכ"ל הרשות הלאומית למלחמה בסמים בגלל חובת הייצוג ההולם לא באה לידי ביטוי מספק בהליך המינוי
• הילי מודריק אבן-חן, העדפה מתקנת בישראל: הגדרת מדיניות והמלצות לחקיקה, י-ם: המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2000.
• אביעד גליקמן, כיוון שלא מונתה אשה: בג"ץ ביטל מינוי מנכ"ל, ynet ‏, 20.04.09
• 
  שגיאות פרמטריות בתבנית:Ynet
  פרמטרים ריקים [ 5 ] לא מופיעים בהגדרת התבנית יעל ברנובסקי, ביטול מינוי המנכ"ל: "נשים יכולות להפסיק לפחד", באתר ynet, 20 באפריל 2009
• יופי תירוש, "ייצוג הולם לבני שני המינים בשירות המדינה", משפטים ל (תשנ"ט) 183.
• יופי תירוש, "ייצוג הולם במשפט הישראלי: סיכום ביניים ריאליסטי" ספר מישאל חשין (לשכת עורכי הדין וכתב העת "משפטים", 2009) 669.
• פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 361/08, מדינת ישראל - דן בהט, על תוספת לשכר של אמהות-עובדות בשירות המדינה, כהעדפה מתקנת; ופסק דין דומה לעניין מורות עובדות מדינה (ע"ע 547/08, 293/09, 488/09, מדינת ישראל, משרד החינוך - שלמה לוי ואח'; ניתן ביום 27.2.13).
• תקנות לעידוד של שילוב וקידום של נשים בעבודה ושל התאמת מקומות עבודה לנשים, התשע"ד-2013, ק"ת 7305, התשע"ד, עמ' 230
• פרנסס רדאי, על העדפה מתקנת, משפט וממשל ג, תשנ"ה, עמ' 145–172