名家縱論／抗多數決的困境

最近藍白立委有關憲法訴訟法的修正提案又引發爭議，道理愈講愈不清楚，還是只能從根本處開始整理。

提案原因是很多民眾不滿意憲法法庭的判決，認為背離多數民意太遠。這讓大家看到，憲法規範的實現和民主多數決的確可能發生衝突，如何調和可以有多種答案，因此必然是綜合各種因素下的制度選擇，不會有標準答案。現在很多國家選擇了由司法者對法律作違憲審查，但也有像英國一樣，到了這個世紀才開始建制某種形式的司法審查，但仍不能直接判決法律失效。我們的憲法明定大法官專責認定法律有無違憲及是否失效，早於大多民主先進國家。所以除非修憲，對於大法官可以違反民意判令法律失效，應該沒什麼爭論餘地。

這當然不表示大法官可以輕率認定法律違憲，原因還是回到憲政主義和多數統治原則的衝突，許多學者稱之為「抗多數決的困境」，因此在憲法解釋方法上發展出不少理論來要求大法官自制，只是這種內在的要求不易期待多大的效果，當司法明顯過動而使民眾感受民主的危機時，有時就會變成民主政治的亂源。以色列極端保守的內唐亞胡政府和極端自由的最高法院從冷戰而到明爭，就是近例。

也正是這個緣故，司法審查制度的研究很早就發現，調和此矛盾的關鍵不在審查的方法，而是憲法法庭的組織與決策方式的規範，前者必須確保成員意識形態的多元性，後者則要視體制發展情形調整評決門檻，在憲法通常不會有明確規定的情形下，這裡又是制度選擇的問題，立法者雖有較大的決定空間，但憲法法庭就此也還可審查其合憲性。對於審查的結果，又因憲法法庭不排除變更見解，立法院又可以重新立法，這兩個部門如果不能體會抗多數決的困境，就難免陷入不斷反覆，我們今天面對的情況差不多就是這樣。

憲訴法修正案要把評決的分母計算從法定出席人數改為法定總額，並把評決門檻也拉高到三分之二，兩者都不乏國際先例，反對修正憲訴法者則舉多數國家之例及我國制度演進，認為這是開倒車。但他們顯然忽略了前面提的制度核心原則，也就是組成的多元及決策門檻的配套調整。實證研究顯示，過去八年憲法法庭變更見解的頻率明顯高於以往，若干見解更與多數民意有驚人差距，很大原因就在大法官的高度同質性，甚至已不只是菁英與底層間的差距。

廿七年前修憲廢除大法官的屆別，要求任期「各自計算」，目的本在降低提名同意者的影響力，但因任期只有八年，新制開始已使陳總統有機會提名全部人選，馬英九、蔡英文總統又因完全執政各八年，到後期都可經提名同意變成全部「自己人」，比起第一屆的大法官還要被代表各省的監察院挑三揀四，同質性竟還更高，可說舉世罕見！批評者如果去好好比較民主國家在多元組成上下的功夫，一定不會抹煞改革背後的用心。

只看法案內容我也不贊成，但如果看清楚憲政的現實是一個由少數總統實質領導的少數政府，把前任多數總統創造的同質大法官、考試委員和監察委員幾近「內閣化」的通盤運用─想想由總統、行政院、監察院和全部民進黨立委聲請的法律違憲審查案，交給全部「自己人」的大法官審理，我們幾時見過這樣的陣仗！足見本修法案其實就是對憲政扭曲的反扭曲，當然不可視為常態。除了期待在野黨積極建構可以確保所有獨立機關多元性的法制，目前的修正如果能明定只適用於舊制未改之前，就還算矯枉未過其正，反對者也不要只見秋毫，不見輿薪！（作者為政大講座教授）