▲嘉義殺警案於近日駁回上訴後定讞。一審無罪，二審改判17年，在面對不同的鑑定結果如何做出選擇？恐怕要建立一套客觀的標準。（圖／記者翁伊森翻攝）
疫情影響下，法院停止審理案件，然6月23日最高法院駁回嘉義殺警案二審宣判有期徒刑17年的上訴判決，使得案件定讞（臺灣嘉義地方法院108年度重訴字第6號、臺灣高等法院台南分院109年度上重訴字第537號、最高法院110年度台上字第3052號刑事判決），讓人有些錯愕！
鐵路殺警案中被殺害的是正在執行勤務的鐵路員警，嘉義地方法院第一審判決，以鄭嫌罹患思覺失調症不能辨識其行為違法為由，判決無罪，引發社會一陣撻伐，認為「殺警天理不容，怎能判決無罪」。上訴二審後，認為鄭嫌在行為時仍有辨識能力，控制能力並沒有完全喪失，只能認為是顯著減低，改判有期徒刑17年，並在執行完畢後實行監護處分5年。
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一審找台中榮總嘉義分院鑑定，二審改找成大醫院鑑定。一審鑑定醫師的報告認為，鄭嫌行為時是處於無法辨識其行為，也不能自我控制；二審鑑定結果則認為，鄭嫌仍有辨識能力，控制能力並沒有完全喪失，只是顯著減低。差這麼多，法官要聽誰的？問題的奧妙就在於「鑑定」！
鑑定，是法院對於案件事實的判斷缺乏專業知識，所以需要外界的專家來加以協助。找誰當鑑定人？在刑事案件只有法官或檢察官可以決定，被告提供的鑑定人名單只是參考，沒有拘束法官或檢察官的效力，這個鑑定人有沒有具備鑑定所需要的專業知識，完全取決於法官或檢察官。
其次，受理鑑定的機關或個人怎麼鑑定？台灣目前並沒有一套統一的標準，所以不同的鑑定人可能要求參考的資料不同、使用的鑑定方法、鑑定儀器都不相同，得出來的結果可能就不一樣。而且，鑑定人的經驗、資歷也很重要，就好像看病，有經驗的專科醫師一看就知道病灶所在，沒經驗者看了半天也摸不著頭緒，甚至誤診，可是台灣除了少數的專業機構，例如法醫研究所、調查局或刑事警察局內設置的鑑定單位外，大都是兼差性質，除了本來工作負荷外，還要額外花時間來從事鑑定，可能不能報加班，沒有額外可以領取的報酬，再加上鑑定結果還要面對各界質疑，這種吃力不討好的事有誰願意做。
再者，鑑定人在鑑定時，辯護人應該有到場的權利，才能確保被告的律師倚賴權，發揮辯護權的功能。2003年《刑事訴訟法》修正時，增訂第206條之1規定，行鑑定時法院或檢察官認有必要，得通知被告或辯護人到場，目的是為了透過透明的程序及適時的意見表達，減少不必要的疑慮，更能使法官即時釐清爭點。
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鑑定需要專業，辯護人縱然參與鑑定，往往因為欠缺專業能力，無法有效表達看法，無助於真實發現。為貫徹即時解決糾紛的立法意旨，應該要容許具有專業的輔助人到場輔助到場的當事人或辯護人，例如在進行精神鑑定時，容許被告或辯護人聘請的專家到場，才有意義，且行為科學更容易因為學派、認知的不同而產生個別差異，這種天差地別的鑑定結果，在車禍過失、筆跡真偽、自殺或他殺等司法案件中經常發生，在精神鑑定更是司空見慣的事情。既然不同的鑑定機關、鑑定人經常會有不同的鑑定結果，就應該有一個客觀解決的機制。
可惜司法實務界目前的作法極為紛歧，有的會找第三鑑定人，有的就請原鑑定人說明鑑定結果不同的原因，就算來個交互詰問，讓專家鑑定人到場陳述意見，被告或辯護人也可能問不出個所以然，法官也可能有聽沒有懂，最後作成的判斷恐難以令人信服。
雖然實務見解認為法官不受鑑定報告的拘束，就算認同鑑定結果，也要有一套說詞，但鑑定人的角色既在輔助法院專業知識的不足，鑑定既以科學知識為內容，若鑑定人的能力夠專業、工具使用夠精細、檢驗過程夠精確，鑑定人終局判斷應該對法官有拘束力，限縮法官自由心證的範圍。但當鑑定所須的科學知識已為一般人所肯認時，如DNA鑑定技術準確率極高，則法官心證必須受到嚴格限制；但如測謊鑑定，其準確性在科學上尚未獲得證實，則法官對於鑑定結果並不必然要受到拘束。
在司法精神鑑定目前並無一套公認且客觀的標準檢驗程序，且是事後鑑定回溯認定行為時有無識別能力，某些事項認定易摻雜鑑定人的主觀因素在內，法官未必要受到鑑定意見的拘束。因此，就會發生殺警案裡，一、二審判決各自從案發時的錄影片段、乘客的證詞、被告被制伏後所表達的言語等不同角度，佐證採信該份鑑定報告的理由。面對不同的鑑定結果如何做出選擇？恐怕要建立一套客觀的標準，而不是一句「自由心證」就可打死一切，否則「審判獨立」就變成「審判獨斷」。如果是現行制度使然，那就應該引進專家參審制度，讓專家來審核專家的鑑定意見。
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每當有社會重大矚目的刑事案件發生後，總有聲音呼籲要檢討這些糾結不清的鑑定問題，但時過境遷後就沒有下文，導致同樣的情況一再發生，人民只能徒呼負負，這應該不是人民想要的審判吧！
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●湯文章，東大國際法律事務所主持律師，國立東華大學財經法律研究所兼任助理教授，曾任法官，國立中正大學法學博士。以上言論不代表本公司立場。