▲2001年，《刑事訴訟法》增列電磁紀錄為搜索客體後，立法者卻未進一步精細如何搜索與扣押的規定。（圖／視覺中國CFP）
隨著時代變遷，資訊記載與存處的地方，從紙本轉變成電腦或雲端的磁碟上，因此刑事搜索與扣押的客體也將產生轉變。雖然早在2001年1月，《刑事訴訟法》即增列電磁記錄為搜索、扣押之客體，但從當年4月發生的成大宿舍MP3搜索事件開始到現在，對於電磁紀錄到底如何搜索、如何扣押，一直是個大問題。
目前搜索、扣押票，無論是司法警察或檢察官，都必須事前向法院為聲請。而依據《刑事訴訟法》第128條第1項，搜索票必須記載案由，應搜索的被告、犯罪嫌疑人或應扣押物，應搜索的處所、身體、物件或電磁紀錄，以及有效期間。由於搜索必然侵害相對人的隱私權、財產權與人身自由權，故藉由明確且清楚的記載，就可有效規範搜索的範疇，以避免搜索者濫權。
只是要求搜索票的明確性，卻難於現實運作中達成。如就搜索對象來說，因依據《刑事訴訟法》第122條，搜索對象對被告與對第三人的發動門檻是不同的，即對第三人搜索一定要比對被告的門檻高，更必須受到較為嚴格的搜索限制，但目前搜索票於此僅列有受搜索人，但到底是被告或第三人則無從得知，而這種現象也同樣出現在其他令狀的記載上。
如傳喚與拘提，因被告有辯護權，故其若遭傳喚或拘提就訊，就可請律師在場，但第三人則無此等權利。同時，在檢察官向法院聲押時，也必然是以被告身分傳喚或拘提，但現行此類令狀，對於相對人的身分卻未明確記載，致易造成突襲，甚至侵害訴訟權。
而搜索票不明確，除使搜索範圍極為廣泛無邊外，對於應扣押物，往往僅記載與某某罪有關之物，但到底如何相關、有無證據、有無必要，實委之於法官對聲請者的信賴，就等同是空白授權。尤其是依據《刑事訴訟法》第137條第1項及第152條，又賦予執行搜索者對本案未記載及另案應扣之物的權力，就使以搜索票來防範執法者濫權搜索的目的，已然喪失大半。而此問題於電磁紀錄，恐更為嚴重。
因電磁紀錄乃儲存於電腦硬碟上，但任何一部電腦都不可能只有存取單一用途的檔案，則搜索者勢必得逐一檢視哪些檔案與案件有所關連，然後再加以複製到硬碟。惟於現實面，若要逐一檢視，必耗時、耗力，更可能直接打開檔案為檢視，又在搜索有期間限制下，更為簡便的方式，即是將電腦設備加以扣押，這顯非扣押電磁紀錄，而是扣押物件，就逾越了搜索票的授權。現代社會中，電腦設備已是生活不可或缺之物，一旦被扣押，必將影響被搜索者於日後的生活、學業與工作等，其所侵蝕的權利，必已超越搜索票的內容。
而在扣押整個電腦設備後，才會進行電磁紀錄的逐一檢視，這必然會觸及不相關的資訊與資料。尤其於某些職業，基於保護個人隱私及社會對此職業的信賴，若允許搜索者將整個電腦設備扣押，並於事後逐一檢視電腦中所存取的檔案，既侵害個人隱私，也將使大眾失去對此等職業的信賴（相關連結：吳景欽／可以如此搜索律師事務所嗎）。
更須注意的是，若允許現行實務運作的方式為電磁紀錄的搜索、扣押，就很可能出現聲請A案目的卻在B案的搜索，更可能使一張搜索票卻可搜索到好、到滿的吃到飽狀態。如此的結果，若事後法院審查又極為寬鬆，動輒以是善意、意外或附帶取得，而承認其證據能力，就使搜索票在抑制警察權、檢察權的功能，幾已完全喪失。
總之，在2001年，《刑事訴訟法》增列電磁紀錄為搜索客體後，立法者並未進一步精細如何搜索與扣押的規定，為了因應未來，勢必得強化網路時代於偵查的法制，這絕對是人權保障深化的必然之路。
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●吳景欽，真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任。以上言論不代表本報立場。
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