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作者： 呂啟元 ( 2007年3月13日 11:24)
關鍵字：洩漏國防機密罪

一七九八年，詹姆斯‧麥迪遜在給美國副總統傑佛遜的信中表示：「或許這是普遍的真理：國家所犧牲的自由，是為了抵禦實際或假想的外侮。」這一真知灼見，一語道出國家往往透過人民對於虛擬的國家安全的恐懼，要求人民犧牲其應有的自由。其中最有效的方法，就是透過刑法的手段。於是，洩漏國家機密、誹謗、分裂言論等等，即成為刑法必須處罰的對象。

姑且不討論新聞自由與國家安全熟輕熟重的問題。純就刑法的角度，此一問題實有解決方法。刑法一向具有所謂的「最後手段性」，換言之，必須沒有其他手段可以有效處罰的行為，才適合以刑法規範來處罰。如果行為並未嚴重到必須以刑法處罰的程度時，即不宜以刑法加以規範。其最主要的理由，在於刑法具有相當的嚴厲性，如果動輒以刑法相脅，刑法將逐漸喪失其有效性。我國刑法對於外患罪的規定，是否符合最後手段性？是否過苛？從此次壹週刊報導劉冠軍案看來，確屬可議。

以我國刑法來說，刑法第一百條規定，「意圖破壞國體，竊據國土，或以非法之方法變更國憲，顛覆政府，而以強暴或脅迫著手實行者」。這條曾被稱為惡法的條文，無論修正前或修正後，在主觀構成要件要素上都規定必須具有內亂的「意圖」。然而，這次壹週刊案所涉及的法條，無論是刑法第一百零九條、一百十一條或者妨害軍機治罪條例之罪，在構成要件上都未規定「意圖」的要件。於是，即使行為人之目的不在於危害國家安全，只要符合客觀構成要件，並有故意，即構成犯罪。這樣的規定，似嫌過苛。

再從比較法的觀點，現行日本刑法並無任何「洩漏國防機密罪」的規定，僅在部分特別刑法中有類似規定。例如，「日美相互防衛援助等協定附屬秘密保護法」第三條各款中，對於洩漏、探知、收集防衛秘密的行為，均限定必須「以危害國家安全為目的」，始成立犯罪；對探知及收集行為，尚限制必須「以不當手段為之」、且「具體提供作為危害國家之用」者，始成立犯罪。由此可知，日本對於此類「外患罪」之規定，均必須以「行為人有危害國家安全之主觀目的或意圖」為前提。

因此，依我國現行刑法，即使行為人主觀上是為了揭發犯罪、有利於國家安全，仍會觸犯洩漏國防機密罪，這樣的結果，在比較我國刑法關於內亂罪之規定及日本刑法後，即可知現行條文之過於嚴苛。筆者建議，立法委員應儘速修正刑法相關法條，規定主觀上必須「以危害國家安全為目的」或者「意圖危害國家安全」，而「洩漏或交付關於中華民國國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品者」，始成立犯罪，以避免未來再度發生以國家安全為由而搜索媒體的案件。

（本評論代表作者個人之意見）

（本文刊登於91.03.21中國時報第十五版時論廣場）

• 呂啟元

副研究員

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