2022 - Part II-2-Handout

5/15/22
PHẦN II
CÁC KHÍA CẠNH CHÍNH SÁCH

CỦA FDI
Policy Aspects of FDI
Module II: Policy aspects of FDI in

developing countries
•  Theme II.1:
Key national FDI policies in host
•  Theme II.2:
International rules on FDI
1
5/15/22
Theme II.1. Key national FDI policies in

host developing countries
•  National FDI policies: main objectives and

measures
•  Evolution of FDI policies
•  Key issues in national FDI policies
•  Investment Promotion
National FDI policies
•  The main objectives:

– attracting FDI,
– ensuring that the host economy derives full
economic benefits from FDI, and
– addressing concerns about the potential
negative effects of FDI on the host
economy.
2
5/15/22
•  The main measures:

– attracting FDI:
•  Reducing obstacles to entry
•  Improving standards of treatment of foreign
investors
•  Protecting foreign investors
•  Promoting FDI inflows

– Benefiting from FDI:
•  Mandatory measures (performance
requirements)
•  Encouraging foreign affiliates to act in a desired
way, including offering incentives.
3
5/15/22

– Benefiting from FDI:
•  Mandatory measures (performance
requirements)
•  Encouraging foreign affiliates to act in a desired
way, including offering incentives.

– Addressing concerns about the impact of FDI:
•  Restrictions on admission, establishment and
operations of foreign affiliates
•  To control or influence the operations of foreign
affiliates.
4
5/15/22
Concerns on the impact of FDI

•  Anticompetitive practices by foreign affiliates;
•  Volatile flows of investment and related payments with a
negative impact on the balance of payments;
•  Tax avoidance and abusive transfer pricing by foreign
affiliates;
•  Transfers of polluting activities or technologies;
•  Crowding out local firms and discouraging domestic
entrepreneurial development;
•  Crowding out local products, technologies, networks and
business practices with harmful socio-cultural effects;
Concerns on the impact of FDI (cont.)

•  Concessions to TNCs, especially in export processing
zones, regarding skilled labour and environmental
regulations;
•  Influence on decision-making in economic affairs of the
host country, with possible negative effects on industrial
development and national security
5
5/15/22
Evolution of national FDI policy:

from hostility towards TNCs to FDI attraction
•  Up until the 1980s most countries made an extensive use of
restrictions on FDI
•  The process of decolonization fuelled nationalizations of
many foreign-owned assets. The mood of confrontation and
hostility towards FDI prevailed
•  Since the 1980s, an almost complete reversal of national FDI

policies in an increasing number of countries
•  Countries started not only attracting FDI but also competing

for better types of FDI
Evolution of FDI policies
6
5/15/22
Evolution of FDI policies
MAIN ELEMENTS OF AN ENABLING FDI FRAMEWORK
Liberalization of FDI policy

LIBERALIZATION OF OTHER INTERNATIONAL
ECONOMIC TRANSACTIONS, notably trade
Restrictions Standards of protection

FDI PROMOTION, incentives, EPZs
and treatment
REDUCING
• Entry and
establishment • Protection against • Fair and equitable
BUILDING
• Ownership and nationalization, treatment

control (e.g., joint expropriation and • Transfer of funds
ventures) regulatory takings abroad
• National treatment • Transparency,
• Operational • Investor-State stability and
restrictions (e.g., dispute settlement predictability
expatriates,
performance • Recourse to • Policy coherence
requirements) international means
for the settlement of
• Privatization with investment disputes
FDI (services,
mining)
Market supervision: competition policy, monopoly

regulation, prudential supervision of banks, etc.
INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS HAVE COME TO PLAY AN

INCREASING ROLE IN CONTRIBUTING TO AN ENABLING FDI FRAMEWORK
7
5/15/22
Attracting FDI
•  Liberalization: reducing obstacles to FDI by removing
restrictions on admission and establishment as well as
operations of foreign affiliates
•  Improving standards of treatment of foreign investors
•  Investor protection: compensation in the event of
nationalization and expropriation, dispute settlement and
guarantees on transfer of funds
•  FDI promotion by Investment Promotion Agencies
(IPA), establishing Export Processing Zones (EPZs),
etc.
•  Competition among host countries for FDI (incentives)
National Investment Laws
8
5/15/22
The Evolution of Investment

Policy in Vietnam
o  Law on Foreign Investment (1987,
1990, 1992, 1996, 2000)
o  Law on Promotion of Domestic
Investment (1994, 1998)
o  Law on Investment (2005, 2014,
2016, 2020)
5/15/22 Slides by Pham Thi Mai Khanh-FTU 17
Investment Law of Vietnam, 2020

Takes effect from Jan 1, 2021
o  New prohibited sectors
o  Narrow down conditional investment lines/sectors +
add new lines (to 227)
o  Restricted market access applicable to foreign investors
o  Extension of incentive investment sectors and forms of
incentives, applicable entities
o  Special incentives and supports
o  INVESTOR’s obligation: guarantee the implementation
of the projects that require allocation of land by the
gov. (deposit)
9
5/15/22
Guiding Regulations
o  Decree No. 31/2021/NĐ-CP of the Government
“detailing and guiding the implementation of a
number of articles of the Investment Law” (Mar 29,
2021)
o  For further info.: dautunuocngoai.gov.vn

fia.mpi.gov.vn
5/15/22 Slides by Pham Thi Mai 19

Khanh-FTU
POLICIES ON INVESTMENT
o  Art. 5 (General principles)
n  Recognize investors’ freedom to conduct business in
Vietnam, unless prohibited by law
n  Recognize investors’ right to access to financial,
land and other resources
n  Retain the right to suspend or terminate investment
activities which can jeopardize the national defense
and security.
n  Recognize and protect investors’ assets and interests
n  Provide “equal treatment”, encourage and facilitate
investors’ activities
n  Commit to enforce investment treaties
10
5/15/22
Key issues in national FDI policies
•  National Treatment
•  Nationalization, expropriation and other
regulatory takings
•  Dispute settlement
•  Transfer of funds
•  Performance Requirements
•  Incentives
•  Measures to influence technology transfer
•  Competition Policy
Investment Protection-Bảo hộ đầu tư
Source: UNCTAD, 2016, Investment Laws, A Widespread Tool for the Promotion
and Regulation of Foreign Investment
11
5/15/22
National Treatment
(Đối xử quốc gia)
– Pre-establishment
(Giai đoạn trước thành lập)
– Post-establishment
(Giai đoạn sau thành lập)
•  National Treatment - Exceptions

– Pre-establishment (ENTRY)
Admission and establishment control
•  Sectoral exclusion,
•  ownership share limit,
•  joint venture requirements,
•  Screening of entry (safeguards)
12
5/15/22
•  National Treatment - Exceptions

– Pre-establishment
Rationales for the differentiation in treatment
•  Protecting infant entrepreneurship
•  Local technological strengthening
•  Footloose activity
•  Loss of economic control
Entry restrictions in investment laws

(no. of laws)
13
5/15/22
NATIONAL TREATMENT-
Investment Law of Vietnam, 2014, 2020
•  Art. 5: NT, MFN with exceptions?
“The State shall treat investors equally;
adopt policies to encourage and create favorable conditions
for investors to carry out business investment activities for
sustainable economic development.”
EU-Vietnam IPA
NATIONAL TREATMENT (NT)
Each Party shall accord
-  to investors of the other Party and
-  to covered investments, with respect to the
operation of the covered investments,
treatment no less favourable than that it
accords, in like situations,
to its own investors and to their
investments.
Art. 2.3.1
14
5/15/22
NATIONAL TREATMENT- 2020

•  Article 7. Sectors and trades subject to conditional
business investment
1. Sectors and trades subject to conditional business
investment are sectors and trades in which business
investment activities must meet certain conditions for the
reason of national defense and security, social order and
safety, social ethics or community well-being.
2. The list of sectors and trades subject to conditional
business investment is provided in Appendix IV to this Law
(227 business sectors).
EU-Vietnam IPA
Annex 2: Exemption for Viet Nam on NT

(a) newspapers and news-gathering agencies,
printing, publishing, radio and television
broadcasting, in any form;
(b) production and distribution of cultural products,
including video records;
(c) production, distribution, and projection of
television programmes and cinematographic works;
(d) investigation and security;
(e) geodesy and cartography;
15
5/15/22
EU-Vietnam IPA

(f) secondary and primary education services;
(g) oil and gas, mineral and natural resources
exploration, prospecting and exploitation;
(h) hydroelectricity and nuclear power; power
transmission and/or distribution;
(i) cabotage transport services;
(j) fishery and aquaculture;
(k) forestry and hunting;
(l) lottery, betting and gambling;
EU-Vietnam IPA

(m) judicial administration services, including but not
limited to services relating to nationality;
(n) civil enforcement;
(o) production of military materials or equipment;
(p) operation and management of river ports, sea ports
and airports; and
(q) subsidies.
Note: should not be inconsistent with Annex 8-B (Viet

Nam's Schedule of Specific Commitments) to the Free
Trade Agreement
16
5/15/22
EU-Vietnam IPA
Exemptions for Vietnam on NT

(a) a measure that is adopted on or before the date of entry
into force of this Agreement;
(b) a measure referred to in subparagraph (a) that is being
continued, replaced or amended after the date of entry into
force of this Agreement, provided the measure is no less
consistent with paragraph 1 after it is continued, replaced or
amended than the measure as it existed prior to its continuation,
replacement or amendment; or
(c) a measure not falling within subparagraph (a) or (b),
provided it is not applied in respect of, or in a way that
causes loss or damage to, investments made in the territory of
the Party before the date of entry into force of such measure.
Art. 2.3.2.
Expropriation
Tước đoạt quyền sở hữu
(Takings of property)
Protection against expropriations,
nationalizations and other major cases of
deprivation of property and infringements
of property rights of investors
17
5/15/22
•  Nationalization, expropriation and other

regulatory takings (property takings)
– Basic principles
•  it must be for a public purpose,
•  be non-discriminatory and
•  give rise to the payment of compensation.
– Types:
•  Direct takings: involve the transfer of the physical
possession of an asset as well as the legal title.
•  Indirect takings: do not involve the transfer of property
rights (creeping expropriation, regulatory takings).
Types of property takings

•  Direct taking: an act (legislative or administrative)
that transfers ownership or possession of the
investment to the State and completely destroys
the value of an investment.
Nationalization à outright, physical takings
of foreign property across the board in all
sectors or in an industry, e.g., banking.
Expropriation à taking of a company
•  Indirect takings: measures short of physical
takings, tantamount to expropriation.
18
5/15/22
PROTECTION AGAINST EXPROPRIATION

Art. 10 Guarantee of property ownership
1. Lawful assets of investors shall be neither nationalized
nor confiscated by administrative measures.
2. In case the State compulsorily purchases or
requisitions their assets
–  Conditions: For reasons of national defense, national security,
national interest + emergency + natural disaster prevention
–  Compensation made in accordance with existing laws
Protection against expropriation in IIAs
•  An (increasingly) typical content of the clause:

A taking is lawful if it is:
à in public interest or for a public purpose
à non-discriminatory
à based on the due process of law
à accompanied by full compensation
(“prompt, adequate and effective”? –”Hull formula”)
•  For a public purpose: usually, a host country’s

determination of what is in its public interest is accepted
•  Compensation formula has been controversial
19
5/15/22
EU-VIETNAM IPA
EXPROPRIATION
A Party shall not nationalise or expropriate the covered
investments of investors of the other Party either
directly, or indirectly …, except:
(a) for a public purpose;
(b) under due process of law;
(c) on a non-discriminatory basis; and
(d) against payment of prompt, adequate and
effective compensation.
Art. 2.7.1.
EU-VIETNAM IPA
EXPROPRIATION
An investor affected by an expropriation shall
have a right, under the law of the expropriating
Party, to prompt review of its claim and of the
valuation of its investment, by a judicial or other
independent authority of that Party.
Art. 2.7.5.
20
5/15/22
EU-VIETNAM IPA
EXPROPRIATION
Annex 4: Understanding of Expropriation
Expropriation … may be either direct or indirect:
(a) direct expropriation occurs if an investment is
nationalised or otherwise directly expropriated through
formal transfer of title or outright seizure; and
(b) indirect expropriation occurs if a measure or series
of measures by a Party has an effect equivalent to direct
expropriation, in that it substantially deprives the
investor of the fundamental attributes of property in
its investment including the right to use, enjoy and
dispose of its investment, without formal transfer of
title or outright seizure.
EU-VIETNAM IPA
EXPROPRIATION
The determination of whether a measure or series of
measures by a Party, in a specific factual situation,
constitutes an indirect expropriation requires a case-
by-case, fact-based inquiry that considers, inter alia:
(a) the economic impact of the measure or series of
measures, although the fact that a measure or series of
measures by a Party has an adverse effect on the
economic value of an investment, standing alone, does
not establish that such an expropriation has occurred;
(b) the duration of the measure or series of measures
or of its effects; and
(c) the character of the measure or series of
measures, in particular its object, context and intent.
21
5/15/22
EU-VIETNAM IPA
EXPROPRIATION - Exemption
Non-discriminatory measures or series of
measures by a Party that are designed to protect
legitimate public policy objectives do not
constitute indirect expropriation, except in the
rare circumstances where the impact of such
measure or series of measures is so severe in
light of its purpose that it appears manifestly
excessive.
Dispute Settlement (Investor-State)

Giải quyết tranh chấp
– The possible choice between national procedure

and international procedure.
– Post-establishment
22
5/15/22
ISDS in national investment laws
23
5/15/22
DISPUTES RESOLUTION
Investment Law of Vietnam, 2005, 2014, 2020
Art. 12/ Art.14/Art.14
•  Options provided:
–  Negotiation, conciliation
–  Arbitration, court
•  Disputes between private parties
–  Vietnamese court or arbitration
–  Foreign or international arbitration
–  Arbitration as agreed by parties
•  Investor – State Disputes
–  Vietnamese court or arbitration
–  As provided in agreements between investor and
governments, or in treaties between governments
24
5/15/22
DISPUTE RESOLUTION
Investment Law of Vietnam vs. IIAs
•  Popular options for Investor – State Dispute
Resolutions in Investment Treaties:
–  Domestic Court
–  ICSID (International Center for Settlement of Investment
Dispute) convention– if both Host State and Home State
are ICSID Members
–  ICSID Additional Facility rules– if only one State is ICSID
Members
–  Arbitrations under UNCITRAL(United Nations Commission
on International Trade Law) rules
–  Pre-agreed ad-hoc arbitration
•  Possibility of Vietnam joining ICSID?
TRANSFER OF FUNDS
Chuyển vốn và lợi nhuận
25
5/15/22
Free Transfer of Funds: background

•  Transfer of funds is a concern that is specific to foreign
investors, because their base of operations and profit
centre are in another country. The idea is, that at the end
of the day, a foreign investor will be able to enjoy the
financial benefits of a successful investment
•  In the early post-War Two decades exchange restrictions
were common.
•  Investors sought guarantees to be free to buy foreign
exchange and that they will have priority access to it, to
be able to transfer abroad profits and capital
OTHER GUARANTEES
•  Free transfer of capital (Art.11/Art.12)
–  Types of transfer: original capital, returns, loan
payments, proceeds from liquidation of assets, lawful
income of employees, other sums;
–  Types of currency: freely convertible
–  Exchange rate: official rate at commercial bank at the
choice of investor
26
5/15/22
Điều 12 Luật ĐT 2020 của Việt Nam
Sau khi thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính đối

với Nhà nước Việt Nam theo quy định của pháp
luật, nhà đầu tư nước ngoài được chuyển ra
nước ngoài các tài sản sau đây:
1. Vốn đầu tư, các khoản thanh lý đầu tư;

2. Thu nhập từ hoạt động đầu tư kinh doanh;
3. Tiền và tài sản khác thuộc sở hữu hợp pháp
của nhà đầu tư.
PERFORMANCE REQUIREMENTS
Các yêu cầu hoạt động
Stipulations imposed on foreign affiliates to act in ways

considered beneficial for the host economy.
27
5/15/22
•  Performance Requirements (mandatory

requirements)
– Most common requirements: local content, export
performance, domestic equity, joint ventures, technology
transfer and employment of nationals.
– Purposes: induce TNCs to do more to promote local

development
– Characteristics: mandatory, creating inefficiency,

deterring FDI (possible)

requirements)
– Trends: less used.
– Reasons:
•  WTO rules oblige members to abandon some
measures (TRIMs)
•  more competitive environment for FDI (the shift from
“sticks to carrots”: mandatory->more market-friendly
tools)
•  some development objectives that countries sought to
promote through performance requirements may now
have been realized
28
5/15/22

requirements)
– Trends: less used.
– Reasons:
measures (TRIMs)
tools)
•  some development objectives that countries sought to
promote through performance requirements may now
have been realized

requirements)
– TRIMs (WTO): prohibits certain performance
requirements considered trade distorting
•  local content requirements,
•  trade-balancing requirements,
•  restrictions on foreign exchange inflows and
•  export controls.
The Agreement prohibits not only mandatory TRIMs

but also those linked to an advantage. It applies
equally to measures imposed on domestic and foreign
enterprises.
– Reasons:
29
measures (TRIMs)
5/15/22

Performance Requirements/
Investment Obligations (no. of laws)
PERFORMANCE REQUIREMENTS –
•  Non-application of performance
requirements (Art.10/Art.11)
– TRIMS:
– TRIMS plus:
•  Research and development requirements
•  Establishment of headquarter requirements
30
5/15/22
INCENTIVES
Các biện pháp ưu đãi đầu tư
Three main types:

•  financial incentives,
•  fiscal incentives and
•  other incentives
•  Incentives
– Purpose:
•  attracting new FDI, preventing relocation
elsewhere, or
•  making foreign affiliates in a country operate in
certain ways or undertake activities regarded as
desirable.
31
5/15/22
•  Incentives
– Concerns:
•  may offer incentives to TNCs that would have
invested anyway (waste)
•  reduce the opportunity for using public resources for
other purposes, such as improving the infrastructure
or training the workforce
•  give rise to administrative costs,
•  potential efficiency losses (incentive based decision)
•  may give rise to unintended distortions by
discriminating, between firms
•  may induce TNCs to use transfer pricing
INCENTIVES
https://plf.com.vn/investment-incentives-for-business-sectors-in-vietnam/
http://www.hepza.hochiminhcity.gov.vn/web/hepza-eng/tax-incentives
32
5/15/22
INCENTIVES
Chapter 3: Investment Incentives and Supports
Art. 15-17
–  Applicable entities and conditions for investment
incentives (Art. 15.2-7, Art. 16)
–  Forms of incentives: Tax incentives (CIT, Import tax, land
use rent, accelerated depreciation of fixed assets) (Art.
15.1)
–  Procedures for implementation of investment incentives
(Art. 17)
INCENTIVES
Chapter 3: Investment Incentives and Supports
Art. 18-20
–  Investment supports: infrastructure, training, credit
access, R&D, etc.
33
5/15/22

•  Measures to influence technology transfer
–  Direct controls: to influence the types, costs and
conditions of technology transfer.
Concerns:
•  The information and administrative requirements of technology
regulation
•  The absorption and upgrading of imported technology
–  Stipulating greater local ownership, or requiring
transfers.
–  Providing behavioural incentives
–  Strengthening intellectual property rights
NOTE: objectives-policies-measures-conditions
relationship (p.112)
Technology Transfer
34
5/15/22

•  Competition Policy
– Main objective: to preserve and ensure the efficient
allocation of resources in an economy
– Measures to regulate:
•  restrictive business practices
•  the abuse of dominant positions
•  M&A
Investment Promotion
•  Definition:
–  a wide range of initiatives of a host country to
encourage investment
–  the communication of information and opportunities to
investors and the process of convincing those investors
to invest.
•  Evolution (3 generations):
–  liberalization of FDI regimes + global promotion of
locational advantages
–  ‘marketing’
–  target foreign investors at the level of industries and
firms and in the light of the country’s developmental
priorities (targeted investment promotion)
35
5/15/22
•  Targeted Investment Promotion: main steps

–  Investor targeting (screening)
–  Investor communication
•  Image building
•  Investment generation (persuade the investor to decide to
invest in a location). Dealing with enquiries?
–  Investment facilitation and management of investor

relationships
•  a detailed “road map” for assisting the investor in each phase
of the investment process.
•  Corporate Development Support (CDS) -“aftercare”
•  Good Governance and Investment Promotion

–  Predictability
–  Accountability
–  Transparency
–  Participation
36
5/15/22
Question for review and discussion
1.  Name the main ways in which a country can

attract FDI. Give examples from your country or
region.
2.  In groups, discuss the possible impact on TNC
behaviour of mandatory versus non-mandatory
measures implemented by a host country in
order to benefit from FDI.
3.  What are the main concerns about FDI that
national policies of a host country must
address?
Theme II.2: International rules on FDI
•  Concept, Nature and Types of IIAs

•  Evolution of and recent trends in IIAs
•  International investment disputes
•  The concept of national policy space
•  The development dimension in IIAs
•  Ensuring coherence of national and
international investment policy
37
5/15/22
IIAs
•  Là các thỏa thuận giữa các nhà nước điều chỉnh

nhiều vấn đề liên quan đến đầu tư quốc tế, bao gồm
FDI.
•  Là các công cụ đầu tư QT mang tính chất ràng buộc
•  Tập trung vào vấn đề đối xử, xúc tiến và bảo hộ -

hoặc trong một số trường hợp là tự do hóa – đầu tư
quốc tế
IIAs: phân loại (1)
•  Song phương (Bilateral): hai bên

•  Đa biên (Plurilateral): một số lượng hạn
chế các bên
•  Đa phương (Multilateral): không hạn chế
số lượng các bên
38
5/15/22
IIA: phân loại (2)
•  Các hiệp định đầu tư QT thuần túy

(“Pure” IIAs; e.g. ICSID, BITs,etc.)
•  Các hiệp định đầu tư quốc tế khác có
liên quan đến FDI (“other” IIAs or TIPs;
e.g. DTTs, EIAs, FTAs, etc.)
•  Hợp đồng giữa các chính phủ và nhà
đầu tư (State contracts)
PURE IIAs
•  Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral

Investment Treaties – BITs)
•  Các thỏa thuận đa phương chưa được ký
kết (Failed to conclude):
•  United Nations Code of Conduct on Transnational
Corporations.(UN)
•  Multinational Investment Agreement (MAI)
39
5/15/22
PURE IIAs
•  Các thoả thuận đa phương điều chỉnh một số khía cạnh
cụ thể của đầu tư:
•  Công ước về giải quyết tranh chấp (Convention on the
Settlement of Investment Disputes -ICSID)
•  Công ước thành lập Tổ chức Đảm bảo đầu tư đa biên
(Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee
Agency - MIGA)
•  Hiệp ước hiến chương năng lượng (Energy Charter Treaty)
•  Các thoả thuận đa phương trong khuôn khổ WTO:
•  Hiệp định chung về thương mại hàng hóa (General Agreement
on Trade in Services - GATS)
•  Hiệp định về một số biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại
(Agreement on Trade-Related Investment Measures -TRIMs)
Other IIAs - TIPs (Treaties with Investment

Provisions) – FTA, RTA, EPA
–  Các thỏa thuận có các chương về đầu tư có chứa đựng các
nghĩa vụ thường có trong BITs (Agreements with investment
chapters that contain obligations commonly found in BITs);
–  Các thỏa thuận với một số điều khoản có liên quan đến
đầu tư, hạn chế trên một vài khía cạnh (Agreements with limited
investment-related provisions confined to investment certain
aspects of investment);
–  Các thỏa thuận thể hiện cam kết xúc tiến đầu tư hoặc thiết
lập một khung khổ thể chế để giám sát, hợp tác và thỏa
thuận về đầu tư (Agreements that express a commitment to
promote investments and/or establish an institutional framework to
monitor, cooperate or negotiate on investment or investment-
related issues)
40
5/15/22
Other IIAs – Regional Agreements (2)
•  Thỏa thuận hội nhập kinh tế (Economic Integration

Agreements - EIAs) tạo điều kiện thúc đẩy thương mại quốc tế
về hàng hóa và dịch vụ cũng như sự di chuyển qua biên giới của
các nhân tố sản xuất (facilitate international trade in goods and
services and cross-border movements of other factors of production).
–  A preferential trade arrangement (reduce trade barriers)
–  A free trade area/agreement (elimination of trade barriers)
–  A customs union (+ common system of external tariffs and
quotas)
–  A common market (+ free movement of production factors)
–  An economic and monetary union (+common currency and
common economic policies)
–  Complete economic integration
Other IIAs – Regional Agreements (3)
EIAs tạo điều kiện thúc đẩy thương mại quốc tế về hàng
hóa và dịch vụ cũng như sự di chuyển qua biên giới
của các nhân tố sản xuất
–  Các thỏa thuận nội khu vực (Intra-)regional agreements)

–  Các thỏa thuận giữa các khu vực (Inter-regional agreements)
41
5/15/22
Why do countries sign BITs?

Host countries (traditionally developing)
•  To improve their investment climate and to attract FDI
à A binding international commitment to satisfactory protection and
treatment of foreign investors will reduce risks and increase FDI fom
home partner and other countries
à As investors and home countries have doubts about institutional
quality (that is, the quality of institutions and policies that matter for
FDI, especially those protecting property rights and dealing with
disputes) of many developing countries, BITs may be considered by
investors as a substitute to improved institutional quality
Home countries (traditionally developed)

•  To protect their investments abroad
The traditional North-South distinction is blurring as

developing countries become in increasing numbers not only
host but also home countries for FDI.
Where is FDI promotion function of BITs/IIAs?

Only an indirect one
The reasoning is that unless properly protected, investors will
refrain from investing in host countries. Thus IIAs promote FDI
indirectly
•  Contribution to the transparent, predictable and stable legal
environment for investment
•  Binding, enforceable rules and access to international
arbitration
•  Legal commitment to honour treaty obligations
All this reduces political risk of investing in host countries,
enhances investor confidence and should increase the
attractiveness of host countries to FDI and, as a result,
promote FDI.
•  Liberalization of FDI policy, if stipulated by IIAs, can also
contribute to the promotion of FDI
42
5/15/22
IIAs: Các nội dung chính (Key Issues)

1. Định nghĩa và phạm vi 6. Tước quyền sở hữu
(Definitions and scope) (Expropriation)
2. Thâm nhập và thành lập 7. Chuyển tiền ra nước ngoài
(Admission and establishment) (Transfer of funds)
3. Đối xử quốc gia 8. Tính minh bạch rõ ràng
(National treatment - NT) (Transparency)
4. Đối xử tối huệ quốc 9. Yêu cầu hoạt động và các nhân
(Most-favoured-nation sự chủ chốt
treatment - MFN) (Performance requirements and key
5.  Đối xử công bằng và personnel)
bình đẳng 10. Giải quyết tranh chấp
(Fair and equitable treatment- (Settlement of disputes)
FET)
IIAs: Một số đổi mới (reforms):
•  Làm rõ phạm vi điều chỉnh của Hiệp ước (Definitions of

Investment/Investors)
•  Thay đổi từ mô hình bảo hộ truyền thống sang mô hình
tự do hoá (protection model to liberalization model)
•  Làm rõ phạm vi và ý nghĩa của các điều khoản cụ thể
(ví dụ MFN, FET, indirect expropriation,..)
•  Điều khoản chi tiết và cụ thể hơn về giải quyết tranh
chấp giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư (Investor-
State Dispute Settlement - ISDS)
43
5/15/22
IIAs: Một số nội dung mới (New Issues):
•  Các điều khoản miễn trừ (Exception clauses, covering

national security and public order, the protection of health,
safety, the environment, and the promotion of core labour rights
and cultural diversity).
•  “Quyền điều tiết”, Không gian chính sách (The “Right to

Regulate”, Flexibility for development, Policy space)
•  Trách nhiệm xã hội của công ty (corporate social

responsibility): bổ sung các điều khoản về môi trường và
quyền của người lao động (Adding environmental and labour rights
clauses)
Các đổi mới liên quan tới nội dung IIAs

Các điều khoản điều chỉnh/ bổ sung BITs giai đoạn BITs giai đoạn
1962-2011 (862) 2012-2014 (40)
LỜI NÓI ĐẦU 10% 65%
Đề cập tới các mục tiêu chính sách công như là mục tiêu
của hiệp định
Khái niệm “Khoản đầu tư” 5% 45%
Quy định rõ việc loại trừ một số tài sản nhất định
Khái niệm “Nhà đầu tư” 7% 58%
Bao gồm điều khoản DOB
MFN 3% 33%
Quy định rõ không áp dụng đối với các cam kết ISDS
FET 4% 40%
Làm rõ nội dung, đề cập tới tiêu chuẩn đối xử tối thiểu/luật
tập quán quốc tế
Tước quyền sở hữu gián tiếp 4% 35%
Đề cập tới các tiêu chí mà ban hội thẩm cần xem xét
Thực hiện chính sách công-quyền điều tiết 12% 58%
Quy định dạng ngoại lệ gắn với thực hiện chính sách công
Nguồn: UNCTAD (2016), IIA Issues Note No. 1 March 2016
44
5/15/22
Two models of BITs

1. “Protection only” (European model)
European and developing countries follow this model. NO
LIBERALIZATION of FDI. FDI entry in accordance with
laws and regulations of the host country
2. “Protection and liberalization of entry and
operations of FDI” (US model)
Pre-establishment model: foreign investors have the right
of establishment in the host country (United States,
Canada, Japan, the Republic of Korea use this model.
Also NAFTA). LIBERALIZATION: removal of barriers to
access of FDI and of restrictions on the employment of
expatriate personnel; and prohibition of performance
requirements
MODULE III
Key issues and features

in IIAs
45
5/15/22
IIAs: Các nội dung chính (Key Issues)

1. Định nghĩa và phạm vi 6. Tước quyền sở hữu
(Definitions and scope) (Expropriation)
2. Thâm nhập và thành lập 7. Chuyển tiền ra nước ngoài
(Admission and establishment) (Transfer of funds)
3. Đối xử quốc gia 8. Tính minh bạch rõ ràng
(National treatment - NT) (Transparency)
4. Đối xử tối huệ quốc 9. Yêu cầu hoạt động và các nhân
(Most-favoured-nation sự chủ chốt
treatment - MFN) (Performance requirements and key
5.  Đối xử công bằng và personnel)
bình đẳng 10. Giải quyết tranh chấp
(Fair and equitable treatment- (Settlement of disputes)
FET)
Module III: Key issues and features in IIAs
•  Theme III.1: Scope and Definition

•  Theme III.2: Admission and Establishment
•  Theme III.3: Standards of Treatment
•  Theme III.4: Protection
•  Theme III. 5: Dispute Settlement
•  Theme III.6: Government Measures
•  Theme III.7: Other provisions
46
5/15/22
Theme III.1: Scope and Definition
Definition of “investment” and “investor”

and scope of an agreement: what and
whom does the agreement cover?
Định nghĩa và phạm vi
•  Định nghĩa xác định vấn đề (khoản đầu tư) và đối tượng (nhà
đầu tư) mà các quy tắc trong Hiệp định hay Hiệp ước được áp
dụng, đó là phạm vi áp dụng các quy tắc
•  “Khoản đầu tư” xác định lợi ích kinh tế mà các nước tiếp nhận
đầu tư bảo hộ
•  “Nhà đầu tư” là khái niệm làm rõ các cá nhân và pháp nhân
hưởng lợi từ Hiệp định
47
5/15/22
Định nghĩa “khoản đầu tư”
•  Dựa trên tài sản (Asset-based)

•  Dựa trên doanh nghiệp (Enterprise-based)
•  Dựa trên giao dịch (Transaction based)
Định nghĩa “khoản đầu tư”

Cách tiếp cận phổ biến nhất trong BIT và các hiệp định kinh tế với điều khoản đầu
tư (cũng được sử dụng ở Việt Nam) là định nghĩa mở về đầu tư dựa trên cơ sở tài
sản (open-ended asset-based definition ) đảm bảo bảo hộ tài sản với nghĩa rộng
vượt ra ngoài phạm vi FDI.
Một định nghĩa chung (mỗi loại tài sản hoặc khoản đầu tư) thường đi kèm với một
danh sách không đầy đủ, có tính minh họa về 5 loại tài sản:
1.  Động sản (hàng hóa, khoản đầu tư không chịu kiểm soát, VD: tài sản thế chấp?)
và bất động sản (đất đai?).
2.  Công ty và lợi ích từ công ty: Không chỉ là lợi ích kiểm soát (cổ phiếu) mà còn cả
nợ (trái khoán). Đầu tư trực tiếp và gián tiếp. Có nên bao gồm cả trái phiếu phát
hành bởi công ty nhà nước không? Có, nếu công ty này là các tổ chức công hoặc
các quy định về trái phiếu đã rõ ràng (như trong Hiệp ước của Hoa Kỳ).
3.  Quyền trong hợp đồng. Quyền sở hữu trong một hợp đồng có giá trị tài chính.
Hợp đồng này bao gồm hợp đồng quản lý, hợp đồng chia sẻ sản xuất, hợp đồng
BOT, hợp đồng dịch vụ tư vấn, hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng bảo hiểm
4.  Quyền sở hữu trí tuệ (bằng sáng chế, quyền tác giả, kiểu dáng công nghiệp...).
5.  Nhượng quyền kinh doanh, bao gồm nhượng quyền sử dụng tài nguyên thiên
nhiên. Giấy phép của Chính phủ?
48
5/15/22
Ví dụ định nghĩa mở về đầu tư dựa trên cơ sở tài sản
Hiệp định ASEAN về Xúc tiến và Bảo hộ Đầu tư (1987), Điều 1(3)
Thuật ngữ „đầu tư" áp dụng với tất cả các loại tài sản, cụ thể là bao gồm (nhưng không giới
hạn) các loại sau đây:
a) động sản, bất động sản và các quyền sở hữu khác như tài sản thế chấp;
b) cổ phiếu, trái phiếu của công ty hoặc lợi ích từ việc sở hữu tài sản của công ty đó (bao gồm
đầu tư vào một hạng mục);
c) quyền sở hữu đối với tài sản hoặc việc thực hiện hợp đồng (đối với hợp đồng có giá trị tài
chính);
d) Quyền sở hữu trí tuệ;
e) Nhượng quyền kinh doanh theo luật hoặc theo hợp đồng, bao gồm nhượng quyền thăm dò,
chiết xuất, khai thác tài nguyên thiên nhiên.
Tuy nhiên, có một hạn chế giới hạn phạm vi áp dụng của định nghĩa này chỉ đối với khoản đầu
tư được thực hiện theo luật hoặc quy định của nước nhận đầu tư hoặc luật đã được cán bộ cơ
quan chức năng ở nước nhận đầu tư phê duyệt (điều II.1).
Hiệp định không bao gồm quyền thành lập cơ sở, nhưng bao gồm đầu tư gián tiếp.
Ngược lại, Hiệp định khung 1998 về khu vực đầu tư ASEAN lại bao gồm cả quyền thành lập
cơ sở, nhưng hoàn toàn ngoại trừ đầu tư gián tiếp.
Ví dụ định nghĩa mở về đầu tư dựa trên cơ sở tài sản
BIT Trung Quốc – Đức, 2003 - Điều 1: Các định nghĩa

Vì mục đích của Hiệp định này
1. Thuật ngữ “đầu tư” áp dụng với tất cả mọi tài sản được đầu tư trực tiếp hay
gián tiếp bởi một nhà đầu tư tại nước ký Hiệp định hoặc trong lãnh thổ của
nước ký Hiệp định, cụ thể là bao gồm (nhưng không giới hạn) các loại sau
đây:
(a) động sản, bất động sản và các quyền sở hữu khác như tài sản thế
chấp;
(b) cổ phiếu, trái phiếu của công ty hoặc lợi ích từ việc sở hữu tài sản của
công ty đó ;
(c) quyền sở hữu đối với tài sản hoặc việc thực hiện hợp đồng có giá trị
kinh tế liên quan đến khoản đầu tư;
(d) Quyền sở hữu trí tuệ, cụ thể là quyền tác giả, bằng sáng chế, kiểu dáng
công nghiệp, thương hiệu, tên thương mại, quy trình kỹ thuật, bí mật kinh
doanh, phương pháp sản xuất, danh tiếng;
(e) Nhượng quyền kinh doanh theo luật hoặc theo hợp đồng, bao gồm nhượng
quyền thăm dò, chiết xuất, khai thác tài nguyên thiên nhiên;
Bất kỳ thay đổi nào của hình thái tài sản đầu tư cũng không làm thay đổi tính
chất của khoản đầu tư ấy. 98
49
5/15/22
Các quan ngại từ định nghĩa open-ended

•  Các định nghĩa đã vạch ra giới hạn mà một nước có thể bị liên
quan đến vụ kiện giữa Nhà đầu tư – Nhà nước sở tại
•  Quyết định của trọng tài giải thích các định nghĩa mở một cách
quá sâu rộng, bao hàm cả những khoản đầu tư mà các nước
không muốn bảo hộ (VD: đòi bồi thường theo hợp đồng, giao
dịch thương mại)
VD: Romak S.A (Thuỵ Sỹ) và Uzerbekistan
•  Vì thế, xu hướng mới hướng đến việc thu hẹp các định nghĩa
về đầu tư trong các IIA
Định nghĩa và phạm vi
Ví dụ:
•  Nếu „đầu tư” bao gồm các hợp đồng bảo hiểm và điều khoản này được kết
hợp với điều khoản về chuyển vốn thì các công ty bảo hiểm nước ngoài
được phép nhận ngoại tệ chuyển về nước để chi trả cho khoản phí bảo
hiểm mà công ty được bảo hiểm trả tại nước nhận đầu tư
•  Nếu „đầu tư” không loại trừ các tài sản liên quan đến thương mại (có giá trị
tiền tệ) thì tranh chấp thương mại có thể dẫn đến xét xử trọng tài giữa nhà
đầu tư và Nhà nước nhận đầu tư trong các hợp đồng mua bán hàng hóa và
dịch vụ.
Các câu hỏi chính: Có nên kiểm soát tất cả các khoản đầu tư, hay chỉ kiểm
soát các khoản đầu tư góp phần phát triển kinh tế? Có nên bao hàm cả
FDI? Nên bao hàm các vấn đề gì khác? Vấn đề nào nên được loại trừ?
50
5/15/22
Các biện pháp thu hẹp định nghĩa

•  Loại trừ khoản đầu tư gián tiếp (ASEAN 1998) bằng cách chỉ áp
dụng định nghĩa dựa trên cơ sở tài sản cho khoản đầu tư trực tiếp
•  Sử dụng định nghĩa đóng cho một danh sách dựa trên cơ sở tài
sản, đây là danh sách đầy đủ chứ không phải chỉ là danh sách
minh họa (Mô hình BIT của Canada)
•  Chỉ những khoản đầu tư được thực hiện theo “luật tại nước nhận
đầu tư” mới được coi là khoản đầu tư (hầu hết các BIT của Trung
Quốc và ASEAN 2009)
•  Bổ sung định nghĩa về “đầu tư” bằng cách tham chiếu đến rủi ro
đầu tư và các yếu tố khác có liên quan đến đầu tư, từ đó đưa ra
các tiêu chí khách quan (EU-VN FTA)
•  Loại trừ một số loại tài sản như các hợp đồng thương mại, vốn
vay, chứng khoán nợ hoặc tài sản sử dụng cho mục đích phi
thương mại
Định nghĩa “nhà đầu tư”: thể nhân
•  Tiêu chí về quốc tịch – công dân của

nước đầu tư
•  Tiêu chí về nơi cư trú – địa điểm thường
trú tại nước đầu tư
Có nên bao gồm những người có hai quốc tịch,

những người là người cư trú nhưng không phải
công dân, hoặc là công dân nhưng không phải
người cư trú không?
51
5/15/22
Thể nhân – ví dụ
•  Tiêu chí về quốc tịch:
BIT Trung Quốc – Đức (2003). Thuật ngữ “nhà đầu tư” có nghĩa là
(a) Tại CH Liên bang Đức: là người Đức theo Luật cơ bản của CH Liên bang
Đức (…)
(b) Tại CHND Trung Hoa: là thể nhân có quốc tịch nước CHND Trung Hoa
BTA Việt Nam – Hoa Kỳ: nhà đầu tư là thể nhân có quốc tịch của nước
thành viên theo các điều khoản pháp luật được áp dụng
EPA Việt Nam – Nhật Bản : “nhà đầu tư” là thể nhân có quốc tịch của nước
ký kết Hiệp định theo các điều khoản pháp luật được áp dụng
•  Tiêu chí về công dân, nơi cư trú hoặc
thường trú:
BIT Canada -Argentina (1991). Thuật ngữ “nhà đầu tư” có nghĩa là (i) bất kỳ
thể nhân nào là công dân hoặc người cư trú tại nước ký kết Hiệp định
theo các điều khoản pháp luật (…) và có đầu tư; (…)
Mô hình BIT của Canada cho phép nhà đầu tư là công dân hoặc là người
cư trú
Định nghĩa – nhà đầu tư, pháp nhân
Tiêu chí xác định quốc tịch của pháp nhân/nhà đầu tư:
Ø Quốc gia nơi thành lập pháp nhân (country of

incorporation)
Ø Quốc gia nơi có trụ sở (country of seat)
52
5/15/22
Pháp nhân – Ví dụ
BTA Việt Nam – Hoa Kỳ – „công ty” là bất kỳ thực thể nào được
thành lập hoặc tổ chức theo luật áp dụng, bất kể hoạt động vì
mục đích lợi nhuận hay phi lợi nhuận, do chính phủ hay tư nhân sở
hữu hoặc kiểm soát, gồm công ty, công ty tín thác, công ty hợp
danh, doanh nghiệp một chủ, chi nhánh, liên doanh, hiệp hội, hoặc
tổ chức khác.
EPA Việt Nam – Nhật Bản – tương tự như trên
BIT Việt Nam – Trung Quốc – ít chi tiết hơn, nhưng bổ sung
thêm tiêu chí về luật của nước nhận đầu tư và trụ sở của pháp
nhân: là “tổ chức kinh tế được thành lập theo Luật của nước
CHND Trung Hoa, có trụ sở đặt tại nước CHND Trung Hoa”. Bất
kỳ pháp nhân nào được thành lập theo luật và có trụ sở của
một công ty trên lãnh thổ nước CHXHCN Việt Nam.
Làm rõ phạm vi bảo hộ trong Hiệp ước:

từ chối lợi ích (DOB)
Mô hình BIT của Hoa Kỳ, 2004
Điều 17: Từ chối lợi ích
2. Bên A có thể từ chối lợi ích trong Hiệp ước này của nhà đầu tư phía Bên B đối với
doanh nghiệp hoặc khoản đầu tư của Bên B, nếu doanh nghiệp đó không có hoạt
động kinh doanh đáng kể trên lãnh thổ của bên A, hoặc trong trường hợp nhà
đầu tư thuộc một nước không phải thành viên của Hiệp ước, hoặc thuộc Bên
từ chối điều khoản này trong hiệp ước sở hữu và nắm quyền kiểm soát doanh
nghiệp
Nguyên nhân từ chối: (a) Doanh nghiệp không có hoạt động kinh doanh đáng kể trên
lãnh thổ của nước thành viên Hiệp ước, (b) doanh nghiệp được kiểm soát bởi nhà
đầu tư ở nước không phải thành viên của Hiệp ước hoặc một nước từ chối điều
khoản này (US?), (c) doanh nghiệp được kiểm soát bởi nhà đầu tư thuộc nước
không phải là thành viên Hiệp ước và Hoa Kỳ không duy trì quan hệ ngoại giao
hoặc quan hệ kinh tế bình thường với nước đó
EU-VN FTA: Yêu cầu tham gia vào các hoạt động kinh doanh thực chất! (Điều 1.4, Ch1)
53
5/15/22
Theme III.2: Admission & Establishment
Admission and establishment. Entry of

foreign investment into a host country:
who is allowed to enter and on what
conditions?
Right of admission vs. Right of establishment
•  Right of admission deals with the entry and

presence of foreigners in a host-country. It
grants a permanent or temporary right to carry
out business transactions in a host country..
•  Right of establishment: deals with the rights
to establish a permanent business presence in
a host country. This right is therefore narrower
than the right of admission.
54
5/15/22
Hai phương thức tiếp cận đối với thâm nhập

trong IIA
Mô hình tiếp cận truyền thống (chỉ bảo vệ-protection only):
Không quy định về TỰ DO HÓA FDI. FDI thâm nhập theo luật và
quy định của nước chủ nhà. Sau khi được chấp nhận, nhà đầu tư
nước ngoài được nhận đối xử quốc gia (NT) và đối xử Tối huệ quốc
(MFN).
Mô hình tự do hóa (protection and liberalization):
Quyền thành lập (thâm nhập) được cấp tại giai đoạn trước khi
thành lập (pre-establishment). Áp dụng NT và MFN trong tất cả
các giai đoạn của quá trình đầu tư: không chỉ ở giai đoạn sau khi
thành lập. Các quy định thâm nhập trong mô hình này thường bao
gồm danh sách các ngoại lệ, bao gồm các ngành đóng cửa đối với
FDI (gọi là danh sách loại trừ-negative list).
TỰ DO HÓA: dỡ bỏ các rào cản tiếp cận và hạn chế về việc thuê lao
động nước ngoài, cấm sử dụng các yêu cầu hoạt động, etc.
Mô hình tiếp cận truyền thống - ví dụ:
BIT Việt Nam - Trung Quốc:

„Mỗi nước tham gia Hiệp ước nên khuyến khích nhà đầu tư của
nước kia đầu tư vào lãnh thổ của nước này và chấp nhận sự đầu
tư này theo quy định pháp luật của nước đó”.
BIT Việt Nam - Vương quốc Anh:

„Mỗi nước tham gia Hiệp ước nên khuyến khích và tạo điều kiện
thuận lợi cho công dân hoặc công ty của nước kia đầu tư vốn vào
lãnh thổ nước này và, tùy vào thẩm quyền theo quy định pháp
luật, chấp nhận khoản đầu tư này”.
55
5/15/22
Mô hình tiếp cận truyền thống - ví dụ:
BIT Úc - Ấn Độ
Mỗi thành viên tham gia Hiệp ước nên khuyến khích và tạo điều
kiện thuận lợi cho nhà đầu tư của nước kia đầu tư vào lãnh thổ
nước này. Mỗi thành viên tham gia Hiệp ước nên chấp nhận sự
đầu tư đó theo chính sách và pháp luật đầu tư được áp dụng.
BIT Tanzania - Hà Lan (2001)
“Mỗi thành viên tham gia Hiệp ước nên thúc đẩy hợp tác kinh tế
thông qua bảo vệ lãnh thổ đầu tư của nhà đầu tư ở nước thành
viên kia trong khuôn khổ quy định pháp luật của mình. Tùy vào
thẩm quyền theo pháp luật, nước thành viên tham gia Hiệp ước
nên chấp nhận khoản đầu tư này”.
Mô hình kết hợp bảo hộ và tự do hoá – ví dụ:

•  BTA Hoa Kỳ - Việt Nam, kết hợp NT và MFN:
Chương. IV, điều 2, khoản 1. Đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều
hành, vận hành, bán hoặc định đoạt bằng cách khác các khoản đầu tư theo Hiệp
định này, trong những hoàn cảnh tương tự, mỗi Bên dành sự đối xử không kém
thuận lợi hơn sự đối xử dành cho các khoản đầu tư của công dân hoặc công ty
của mình trên lãnh thổ nước mình (NT) hoặc sự đối xử dành cho các khoản đầu
tư của công dân hoặc công ty của nước thứ 3 trên lãnh thổ nước mình (MFN), tùy
thuộc vào sự đối xử nào thuận lợi nhất.
Khoản 2. „Mỗi Bên có thể ban hành hoặc duy trì những ngoại lệ đối với các nghĩa
vụ …”
•  ASEAN Comprehensive Investment Agreement (ACIA) 2009
Điều. 3(3)
Ngoại lệ: cách tiếp cận danh sách chọn bỏ đối với tự do hóa (negative list)
•  EU-VN FTA Điều 2
Danh sách lĩnh vực cam kết: cách tiếp cận danh sách chon cho (positive list)
56
5/15/22
Theme III.4: Standards of Treatment
• National Treatment
• Most Favoured Nation Treatment
• Fair and Equitable Treatment
Nguyên tắc không phân biệt đối xử
Non-discrimination principles
57
5/15/22

•  Đối xử quốc gia (NT): đối xử không kém thuận lợi hơn
sự đối xử dành cho các khoản đầu tư của công dân
hoặc công ty của mình trên lãnh thổ nước mình.
Không phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong
nước và nước ngoài.
•  Đối xử Tối huệ quốc (MFN): đối xử với tất cả các nhà
đầu tư nước ngoài như nhau. Đối xử không kém
thuận lợi hơn sự đối xử danh cho các khoản đầu tư
của công dân hoặc công ty của nước thứ 3 trên lãnh
thổ nước mình. Không phân biệt đối xử với các
nhà đầu tư nước ngoài dựa trên quốc tịch của họ.

•  NT và MFN là các tiêu chuẩn thường được sử dụng để
đối xử với các nhà đầu tư nước ngoài, nhưng ít khi
được áp dụng trong giai đoạn trước khi thành lập, mà
thường được dùng nhiều ở giai đoạn sau khi thành lập.
Đây là những tiêu chuẩn tương đối, không xác định nội
dung cụ thể của biện pháp đối xử. Các nước thiết lập
tiêu chuẩn đối xử bằng cách tham chiếu (so sánh) với
một cơ chế hiện hữu đang áp dụng đối với người trong
nước (NT) và với người ở nước được ưu đãi nhất.
•  Tiêu chuẩn thứ 3 (tiêu chuẩn tuyệt đối) là “đối xử công

bằng, không phân biệt”
58
5/15/22
Đối xử quốc gia
National Treatment
Đối xử quốc gia trong IIA: giới thiệu chung

•  Thông thường, các IIA áp dụng nguyên tắc đối
xử quốc gia trong giai đoạn sau triển khai dự án
đầu tư.
•  Đối xử “tương tự”, “thuận lợi như” hoặc “không

kém thuận lợi hơn” (cụm từ này thường được
dùng trong IIA) cách đối xử của nước nhận đầu tư
đối với công dân nước họ trong các tình huống
tương tự.
•  Nguyên tắc đối xử công bằng có trong nhiều Hiến

pháp hoặc luật pháp cơ bản của nước phát triển
và đang phát triển.
59
5/15/22
Đối xử quốc gia: quan sát cách áp dụng

của các địa phương
Cách “đối xử trong nước” tốt nhất
•  Khi đàm phán với các quốc gia có hệ thống liên bang, có thể
xảy ra tình huống cách đối xử của bang này lại khác với
cách đối xử của bang khác trong cùng một nước (VD:
Các bang ở Hoa Kỳ như California hoặc các tỉnh khác ở
nước khác)
VD: một địa phương có thể có chính sách hỗ trợ các doanh
nghiệp vừa và nhỏ
•  Việc đảm bảo tiêu chuẩn NT áp dụng ở tất cả các bang, các
địa phương và các cấp hành chính là rất quan trọng
Ngoại lệ trong Đối xử quốc gia

Các điều khoản này được liệt kê trong nội dung ‘Đối
xử quốc gia”
Ngoại lệ chung Dựa trên lý do về sức khỏe công cộng, trật tự xã hội,
đạo đức, an ninh quốc gia. Những ngoại lệ này xuất hiện trong các
hiệp định đầu tư khu vực, đa phương, và trong một số BIT.
Ngoại lệ cụ thể với một số lĩnh vực (cũng từ MFN), miễn áp dụng
NT cho một số lĩnh vực như sở hữu trí tuệ, thuế, biện pháp thận
trọng trong dịch vụ tài chính hoặc điều chỉnh kinh tế vĩ mô tạm thời.
Ngoại lệ cụ thể với một quốc gia Khi một Bên tham gia Hiệp ước
bảo lưu quyền phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nước
ngoài theo quy định pháp luật – cụ thể là trong một số ngành và hoạt
động vì lý do chính sách kinh tế xã hội quốc gia. Ngoại lệ cụ thể với
một quốc gia có thể trùng với ngoại lệ cụ thể với một số lĩnh vực.
60
5/15/22
Ngoại lệ NT trong giai đoạn sau thành lập dự án trong

BIT giữa Việt Nam và Anh (2002)
•  NGÀNH:
Phát thanh, truyền hình, báo chí, tác phẩm xuất bản, sản phẩm điện ảnh,
dịch vụ nhập khẩu và phân phối, dịch vụ viễn thông, giao dịch vận tải
đường biển, dịch vụ du lịch, dịch vụ ngân hàng, dịch vụ bảo hiểm, khai
thác dầu khí và ngư nghiệp
•  CÁC VẤN ĐỀ:
à Sở hữu, sử dụng đất đai và nhà ở
à Trợ cấp và hỗ trợ của chính phủ cho doanh nghiệp trong nước
à Giá, phí cho hàng hóa và dịch vụ thuộc kiểm soát của Chính phủ
•  NGHĨA VỤ DẦN LOẠI BỎ GIÁ CẢ VÀ DỊCH VỤ MANG TÍNH PHÂN
BIỆT ĐỐI XỬ
à Từ khi Hiệp ước có hiệu lực (VD: điện thoại, nước, dịch vụ du lịch và
viễn thông)
à sau 2 năm (đăng ký mô tô, phí sân bay quốc tế, dịch vụ điện thoại nội
địa )
à sau 4 năm (tất cả các hàng hóa và dịch vụ khác bao gồm điện, và vận
tải hàng không)
Đối xử quốc gia luôn áp dụng

“trong các tình huống tương tự”
•  Nhóm nhà đầu tư trong nước nào được sử dụng làm tiêu
chí để so sánh với nhà đầu tư nước ngoài cho mục đích đối
xử quốc gia?
•  Yêu cầu một thực thể tham chiếu trong nước hoặc một
hoạt động để xác định cách đối xử
•  Điều khoản NT thông thường không xác định tiêu chí về

sự tương tự
•  Vụ SD Myers và Canada.
•  Vụ Methanex và Hoa Kỳ
61
5/15/22
Đối xử tối huệ quốc
Most-Favoured Nation Treatment
MFN – give one give all

Câu hỏi quan trọng
MFN có thể mở rộng phạm vi quyền của nhà đầu tư về thủ tục và nội
dung vượt ra ngoài những thoả thuận yêu cầu bảo hộ, trong đó có điều
khoản NT không?
Ví dụ:
Các nhà đầu tư từ Hoa Kỳ hưởng đối xử quốc gia tại Việt Nam được áp
dụng trong giai đoạn trước khi thành lập. Họ được quyền tự do tiếp cận
và đầu tư trong nhiều lĩnh vực. Họ cũng không phải thực hiện yêu cầu
hoạt động (vì điều này đã bị cấm trong Hiệp ước). NT trong Hiệp ước với
Trung Quốc lại chỉ áp dụng trong giai đoạn sau thành lập. Không có điều
khoản nào về yêu cầu thực hiện, vì thế, trên lý thuyết, yêu cầu thực hiện có
thể bị áp dụng đối với nhà đầu tư Trung Quốc. Nhưng nhà đầu tư Trung
Quốc lại được đối xử Tối huệ quốc. Họ có quyền yêu cầu được đối xử như
nhà đầu tư Hoa Kỳ ở Việt Nam hay không?
Maffezini và Tây Ban Nha (2000)
62
5/15/22
MFN và vấn đề về nội dung: các phán quyết cũng

khác nhau
Các vấn đề nội dung (substantive matters) thì sao?
Sự bảo hộ về nội dung sâu/rộng hơn trong BIT với một
nước khác có thể được áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài
trong quyết định trọng tài không?
MTD Equity với Chi Lê (2004).
Đối xử công bằng và thỏa đáng
Fair and Equitable Treatment - FET
63
5/15/22
Đối xử công bằng và thỏa đáng (FET)
•  Một số phương pháp trong IIAs:

–  FET độc lập (tùy thuộc cách diễn giải của trọng tài
trong tranh chấp)
à Ví dụ: vụ kiện Tecmed và Mexico (học thuyết kỳ vọng hợp lý)
–  Nỗ lực giải thích ý nghĩa
–  FET tuân theo nguyên tắc luật quốc tế (tùy thuộc cách
diễn giải vụ kiện theo luật tập quán quốc tế)
–  FET kết hợp với MFN/NT: bảo hộ mạnh nhất
à Ví dụ: vụ kiện MTD Equity và Chile
Ví dụ FET độc lập và có giải nghĩa trong IIAs
Ø FET độc lập: BIT Việt Nam-Trung Quốc „Đầu tư và

các hoạt động gắn liền với đầu tư của nhà đầu tư thuộc mỗi
nước ký kết sẽ được đối xử công bằng và thỏa đáng và sẽ
được bảo hộ trong lãnh thổ của nước ký kết kia.”
Ø Một số ý nghĩa: BIT Pháp - Uganda, cản trở đối xử

công bằng và thỏa đáng... (gồm) bất cứ hạn chế nào đối
với tự do di chuyển, mua bán hàng hóa và dịch vụ, cũng
như bất cứ biện pháp nào khác có ảnh hưởng tương tự”.
64
5/15/22
Ví dụ: FET theo luật tập quán quốc tế

BTA Hoa Kỳ - Việt Nam
•  „Mỗi bên luôn dành cho các khoản đầu tư theo Hiệp định
này sự đối xử thỏa đáng và sự bảo hộ, an toàn đầy đủ và
trong mọi trường hợp dành sự đối xử kém thuận lợi
hơn sự đối xử theo yêu cầu của các quy tắc áp dụng
của pháp luật tập quán quốc tế”.
•  „Mỗi bên không áp dụng các biện pháp bất hợp lý hay
phân biệt đối xử gây phương hại đối với việc quản lý,
điều hành, vận hành kinh doanh, bán hoặc định đoạt
bằng cách khác các khoản đầu tư theo Hiệp định
này” (Tương tự với hiệp định giữa Anh - Việt Nam)
Lưu ý: FET trong BIT mô hình kiểu Hoa Kỳ

•  Đối xử phù hợp với pháp luật tập quán quốc tế, bao gồm đối
xử công bằng và thỏa đáng và bảo hộ và an toàn đầy đủ
•  Các tiêu chuẩn tối thiểu về đối xử với người nước ngoài
trong pháp luật tập quán quốc tế là tiêu chuẩn tối thiểu về
đối xử được quy định đối với các khoản đầu tư cam kết
•  Không có thêm quyền ngoài tiêu chuẩn trên
•  FET à không bác bỏ công lý trong các thủ tục tố tụng hành
chính, dân sự, hình sự, phù hợp với nguyên tắc tôn trọng tất
cả các quyền hợp pháp của công dân như đã được thể hiện
trong hệ thông luật cơ bản trên thế giới
•  bảo hộ và an toàn đầy đủ à mức độ bảo vệ của công an
theo yêu cầu của luật tập quán quốc tế
•  Khái niệm luật tập quán quốc tế được đưa ra trong phụ lục
65
5/15/22
Danh mục các hành động không được chấp nhận

(xét theo tiêu chuẩn FET)
Ø  S.D.Myers với Canada vi phạm tiêu chuẩn FET trong NAFTA “xảy ra
khi một nhà đầu tư bị đối xử một cách thiếu công bằng hay độc đoán
đến mức độ không thể chấp nhận được từ cách nhìn quốc tế”
Ø  Genin với Estonia. Tòa án xác định tiêu chuẩn FET bao gồm “hành
động thể hiện cố ý xao lãng nhiệm vụ, thiếu nghiêm trọng hành động
không đạt các tiêu chuẩn quốc tế, chủ ý thiếu hợp tác hay không
tuân thủ quy trình luật định”
Ø  Các hành động bị cấm khác
à Lạm dụng quá mức quyền hành của chính phủ
à Không đạt được các điều kiện về quản trị tốt như minh bạch à
Thiếu bảo hộ kỳ vọng hợp pháp của nhà đầu tư; ép buộc và quấy rối
à Không đúng thủ tục pháp định, quy trình không chuẩn và không có
tinh thần hợp tác.
FET: kết luận

Ø Tiêu chuẩn không rõ ràng với những tiêu chí khác nhau
Ø Dẫn đến nhiều cách diễn giải theo từng vụ kiện
Ø Một số hiệp định giới hạn FET theo tiêu chuẩn tối thiểu của pháp luật
tập quán quốc tế. Các hiệp định khác tham chiếu luật quốc tế mà
không nêu rõ theo tập quán nào.
Ø Nhiều ý kiến trọng tài nhắc đến có hai yếu tố nền tảng trong pháp
luật tập quán quốc tế : à đánh giá với trách nhiệm cao nhất; và
à đúng thủ tục của pháp luật (bao gồm không từ chối xét xử,
không tùy ý)
Ø BITs của Hoa Kỳ và Canada có xu hướng gắn FET với tiêu chuẩn
tối thiểu về đối xử với người nước ngoài theo pháp luật tập quán
quốc tế
Ø BITS hiện đại hơn: Một danh sách đóng các trường hợp vi phạm
(Điều 14.2 EU-VN FTA)
66
5/15/22
Theme III.4: FDI Protection
•  Protection Against Taking of Properties /

Expropriation
•  Transfer of funds
Tước đoạt quyền sở hữu tài sản
Expropriation
(Takings of property)
Protection against expropriations,
nationalizations and other major cases of
deprivation of property and infringements of
property rights of investors
67
5/15/22
Các hình thức tước đoạt quyền sở hữu tài sản

•  Tước quyền sở hữu trực tiếp (direct taking): một
đạo luật (pháp lý hay hành chính) chuyển đổi quyền
sở hữu hay chiếm hữu đầu tư cho Nhà nước và
hoàn toàn phá hủy giá trị đầu tư
Quốc hữu hóa (Nationalization) à chiếm dụng triệt để
một cách vật lý các tài sản nước ngoài trong tất cả các khu
vực của một ngành công nghiệp, ví dụ, ngân hàng
Tước đoạt quyền sở hữu (Expropriation)à chiếm dụng
một công ty
•  Tước quyền sở hữu gián tiếp (indirect taking):

các biện pháp không gắn với chiếm dụng vật chất
nhưng có tác động tương tự tước đoạt
Các hình thức tước đoạt quyền sở hữu gián tiếp

•  Tước quyền sở hữu “từ từ” (creeping taking): gặm nhấm
từ từ và tăng dần một hay nhiều quyền sở hữu của một nhà
đầu tư nước ngoài làm giảm giá trị đầu tư
Quyền sở hữu hợp pháp của tài sản vẫn là của nhà đầu tư
nước ngoài nhưng quyền sử dụng tài sản của nhà đầu tư đã
bị giảm do sự can thiệp của Nhà nước, ví dụ như:
à Ép buộc tỷ lệ đầu tư, giảm cổ phiếu của một công ty;
à Can thiệp vào quyền quản lý;
à Từ chối tiếp cận đến lao động và nguyên vật liệu;
à bắt buộc chuyển giao công nghệ;
à  đánh thuế quá cao hay độc đoán.
•  trưng thu qua các quy định pháp lý (regulatory taking):

phát sinh từ các biện pháp của Nhà nước như quy định về
môi trường, y tế, đạo đức, văn hóa hay kinh tế
68
5/15/22
Bảo hộ chống tước quyền sở hữu trong IIAs

•  Nội dung cụ thể của điều khoản:
Trưng thu được coi là hợp pháp nếu:
à vì lợi ích công cộng hay vì mục đích công cộng
à không phân biệt đối xử
à trên cơ sở đúng thủ tục pháp luật
à được đền bù đầy đủ (“nhanh, thích đáng và có hiệu
quả”? –”công thức Hull”)
•  Vì mục đích công cộng: thông thường, nước sở tại quy

định các thành tố được chấp nhận trong khái niệm lợi ích
công cộng
•  Công thức đền bù vẫn đang tranh cãi
Trước quyền sở hữu– đền bù

Tiêu chuẩn đền bù:
•  Công thức Hull (nhanh, thích đáng, có hiệu quả - prompt,
adequate, effective ): giá trị thị trường, bằng đồng tiền chuyển
đổi.
•  Đền bù phù hợp: theo quyết định của nước sở tại. Sẽ dẫn
đến đền bù thấp hơn giá trị thị trường.
•  Các phương pháp định giá: phương pháp giá trị sổ sách
(ròng, cập nhật hay điều chỉnh giá trị sổ sách theo lạm phát),
phương pháp phân tích chiết khấu luồng tiền.
•  Nhiều IIAs bao gồm công thức Hull có văn bản chi tiết về giá
trị và phương pháp thanh toán đền bù.
Đúng thủ tục của pháp luật (due process):

•  Yêu cầu đền bù cho một nhà đầu tư nước ngoài cần được
đánh giá bởi một tòa án nước sở tại độc lập hiện đã được
đưa vào nhiều điều khoản về trưng thu trong nhiều IIAs.
69
5/15/22
Ví dụ trong các IIAs thời gian đầu (1)
•  Không dùng công thức Hull : BIT Việt Nam-Trung Quốc (1992):
Điều 4.1. „Không Bên ký kết nào được tước đoạt quyền sở hữu,
quốc hữu hóa hay thực hiện các biện pháp tương tự (sau đây gọi
chung là „tước đoạt quyền sở hữu”) đối với những đầu tư của nhà
đầu tư của Bên ký kết kia trên lãnh thổ của mình, trừ trường hợp
có những điều kiện sau: (a) vì lợi ích công cộng; (b) theo thủ tục
luật pháp trong nước; (c) không phân biệt đối xử; (d) phải bồi
thường. Điều. 4.2. „Việc bồi thường nêu ở khoản 1. (d) của
Điều này sẽ tương đương với giá trị của khoản đầu tư bị tước
đoạt quyền sở hữu được công bố, và bằng đồng tiền tự do
chuyển đổi và được tự do chuyển ra nước ngoài. Việc bồi
thường được thanh toán không chậm trễ nếu không có lý do
chính đáng.”
Ví dụ: trong các IIAs thời gian đầu (2)
•  Công thức Hull : với Ba Lan (1994): điều 5.1. „Những đầu tư của
nhà đầu tư của mỗi bên ký kết sẽ không bị quốc hữu hóa, trưng thu
hoặc những biện pháp tương tự như quốc hữu hóa hoặc trưng thu
(sau đây gọi chung là „tước đoạt”) trên lãnh thổ của Bên ký kết kia
trừ khi vì mục đích công cộng. Sự tước đoạt sẽ được tiến hành
đúng thủ tục của pháp luật trên cơ sở không phân biệt đối xử
và sẽ đi kèm những điều khoản về thanh toán đền bù nhanh
chóng, tương đương và có hiệu qủa. Sự đền bù đó sẽ theo giá
thị trường ngay trước khi tước đoạt hoặc khi việc trưng thu sắp
được phổ biến rộng rãi, sẽ bao gồm cả lãi suất từ ngày tước đoạt,
sẽ được tiến hành không chậm trễ, có hiệu quả và được tự do
chuyển bằng đồng tiền tự do chuyển đổi.
70
5/15/22
Trong các IIAs gần đây....làm rõ nguyên tắc

BIT Hoa Kỳ -Việt Nam (2001). Ch. IV. Điều 10.1. „Không Bên nào
được tước quyền sở hữu hay quốc hữu hóa các khoản đầu tư một
cách trực tiếp hoặc gián tiếp bằng các biện pháp tương tự như tước
quyền sở hữu hoặc quốc hữu hóa (sau đây được gọi là „tước quyền
sở hữu”) trừ trường hợp vì mục đích công cộng, theo phương thức
không phân biệt đối xử dựa trên việc thanh toán bồi thường nhanh
chóng, đầy đủ và có hiệu quả; và phù hợp với thủ tục luật định và
các nguyên tắc chung về đối xử được quy định tại Điều 3 (về FET).
Việc bồi thường phải theo đúng gía trị thị trường của khoản đầu tư
bị tước quyền sở hữu tại thời điểm ngay khi việc tước quyền sở hữu
được thực hiện; phải thanh toán không chậm trễ, bao gồm tiền lãi
theo lãi suất thương mại hợp lý tính từ ngày tước quyền sở hữu, phải
được thực hiện đầy đủ và có thể được chuyển đổi tự do theo tỷ giá
chuyển đổi thịnh hành trên thị trường vào ngày tước quyền sở hữu.
Giá đúng của thị trường không được phản ánh bất cứ sự thay đổi nào
về giá trị do hành động tước hữu quyền sở hữu đã được biết trước
ngày thực hiện.”
Trong các IIAs gần đây...làm rõ trưng thu gián tiếp

BIT Hoa Kỳ- Việt Nam (2001)
Phụ lục B. Đoạn 4.(a) „Việc xác định liệu một hành động hoặc các
hành động của một bên, trong một bối cảnh thực tế cụ thể, có cấu
thành tước đoạt quyền sở hữu gián tiếp hay không, đòi hỏi việc
điều tra theo từng vụ việc (case by case), dựa trên bằng chứng
thực tế (fact-based), trong đó xem xét các nhân tố (bên cạnh các
nhân tố khác): :
(i) Tác động kinh tế của hành động cuả chính phủ, mặc dù chỉ riêng
việc một hành động hoặc các hành động của chính phủ có tác động
xấu tới giá trị kinh tế của một khoản đầu tư không đủ để xác định
rằng việc tước đoạt quyền sở hữu gián tiếp đã diễn ra;
(ii)  Mức độ hành động của chính phủ can thiệp vào các kỳ vọng
riêng có và hợp lý gắn với khoản đầu tư; và
(iii) Đặc điểm của hành động của chính phủ.
71
5/15/22
Trong các IIAs gần đây… bổ sung ngoại lệ

BIT Hoa Kỳ- Việt Nam (2001)
Phụ lục B. Đoạn 4. (b) Ngoại trừ trong các trường hợp hãn hữu,
các biện pháp chính sách không mang tính phân biệt đối xử của
một bên, được thiết kế và áp dụng nhằm bảo vệ các mục tiêu phúc
lợi công cộng hợp pháp, ví dụ như y tế công, an toàn và môi
trường, không cấu thành tước đoạt quyền sở hữu gián tiếp.
EU-Việt Nam (2016).

Phụ lục 10, chương 2: tước quyền sở hữu trực tiếp và gián tiếp
... Các biện pháp không phân biệt đối xử được thiết kế để bảo vệ
các mục tiêu chính sách công hợp pháp không cấu thành tước
quyền sở hữu gián tiếp…
Trong các IIAs gần đây....bổ sung ngoại lệ
Rút kinh nghiệm từ các vụ việc trước đó:
•  Tập đoàn Ethyl và Canada (1998).
•  Metalclad và Mexico (2000)
•  Marvin Roy Feldman và Mexico (2002)
•  Olguin và Paraguay (2001)
72
5/15/22
Trưng thu bằng pháp lý: kết luận

•  IIAs công nhận rằng sẽ là hợp pháp nếu một nước sở tại trưng thu tài
sản của người nước ngoài miễn là bốn yêu cầu được đáp ứng.
•  Bốn yêu cầu trên được nêu trong hầu hết tất cả các hiệp định đầu tư,
mặc dù cách diễn đạt khác nhau.
•  Có nhiều điểm khác biệt trong tiêu chuẩn đền bù, nhưng xu hướng
trong các BITs hiện đại là áp dụng tiêu chuẩn đền bù Hull. Tiêu chuẩn
này ngày càng được áp dụng trong các BITs giữa các nước phát triển.
•  Quốc hữu hóa và tước đoạt quyền sở hữu trực tiếp hiện nay ngày
càng ít quan trọng, trong khi tước đoạt quyền sở hữu gián tiếp ngày
càng quan trọng.
•  Các IIAs mới đây và tố tụng trọng tài đã giải quyết các quan ngại của
các nước sở tại liên quan đến tước đoạt gián tiếp bằng việc quy định
rõ các ngoại lệ và nêu rõ nghĩa hơn của trưng thu gián tiếp.
Chuyển vốn và lợi nhuận
Transfer of funds
73
5/15/22
Tự do chuyển vốn và lợi nhuận: cơ sở

•  Khả năng chuyển vốn và lợi nhuận là quan ngại đặc biệt
với các nhà đầu tư, vì cơ sở hoạt động và trung tâm
đem lại lợi nhuận nằm ở nước khác.
Ý tưởng ở đây là, cuối cùng, nhà đầu tư có thể hưởng lợi
nhuận tài chính của đầu tư thành công.
Một ý khác là khả năng tuyển nhân sự quản lý và
chuyên môn người nước ngoài không hạn chế.
•  Trong những thập niên đầu sau thế chiến thứ II, hạn chế
hối đoái khá phổ biến.
•  Các nhà đầu tư tìm kiếm đảm bảo để được tự do hối đoái
và họ sẽ được ưu tiên hối đoái và có thể chuyển vốn và
lợi nhuận ra nước ngoài.
Tự do chuyển vốn và lợi nhuận trong IIAS

• Điều khoản thông dụng trong IIAs đảm bảo các nhà
đầu tư có quyền chuyển các khoản đầu tư và bất kỳ
khoản lãi từ đầu tư thành đồng tiền tự do chuyển đổi và
tự do sử dụng.
• Một số IIAs quy định chi tiết hơn các loại hình chuyển
khoản được phép trong hiệp định (vốn đầu tư ban đầu
và những khoản bổ sung, lợi nhuận, các khoản thanh
toán theo hợp đồng, tiền bản quyền và các loại phí,
khoản tiền thu được việc bán hoặc thanh lý một phần
hoặc toàn bộ đầu tư).
74
5/15/22
Quan ngại của nước sở tại và cách xử lý trong IIAs
Quan ngại
• Chuyển khoản thanh toán lớn vào thời điểm dự trữ ngoại hối
của nước sở tại thấp
•  Bay vốn hàng loạt trong thời kỳ kinh tế khó khăn
Ngoại lệ với tự do chuyển vốn và lợi nhuận

• Thực hiện chuyển khoản thanh toán dần dần trong giai đoạn
chuyển tiếp (hiệp định gia nhập giữa các nước quá độ và liên
minh châu Âu)
• Đình hoãn tự do chuyển khoản thanh toán trong giai đoạn có
những vấn đề về cán cân thanh toán với điều kiện là các hạn
chế về phạm vi và thời hạn không nhiều hơn mức cần thiết, và
dần dần được loại bỏ và được áp dụng trên cơ sở không phân
biệt đối xử.
Điều khoản loại trừ các dịch vụ tài chính được

tự do chuyển khoản thanh toán
Mục tiêu: cho phép các nước tự do điều chỉnh các dịch vụ tài
chính
EPA giữa Nhật bản và Việt Nam (2003) điều 17.1

Cho dù có bất kỳ quy định nào trong Hiệp định này, mỗi Bên ký
kết có thể ban hành hoặc duy trì các biện pháp thận trọng
đối với dịch vụ tài chính, bao gồm cả những biện pháp bảo hộ
các nhà đầu tư, người gửi tiền, người mua bảo hiểm hoặc
những người mà một doanh nghiệp có nghĩa vụ cung cấp dịch
vụ tài chính, hoặc nhằm bảo đảm tính toàn vẹn và ổn định
của hệ thống tài chính.
75
5/15/22
Các quy định chi tiết về chuyển khoản thanh toán...

EPA giữa Nhật bản và Việt Nam (2003) điều 12 và 16
Điều 12. „1. Mỗi Bên Ký kết sẽ đảm bảo rằng các khoản thanh toán liên
quan đến các đầu tư của nhà đẩu tư của Bên Ký kết kia trong Khu vực
của mình có thể được tự do chuyển vào hoặc chuyển ra ngoài Khu vực
của mình không chậm trễ. Sự chuyển dịch như vậy sẽ bao gồm, đặc
biệt là, nhưng không chỉ giới hạn bởi: (a) vốn đầu tư ban đầu và những
khoản bổ sung để duy trì hoặc tăng đầu tư; (b) lợi nhuận, lãi tiền cho vay, lãi
gia tăng từ vốn, cổ tức, tiền bản quyền và các loại phí; (c) các khoản thanh
toán theo hợp đồng bao gồm cả hợp đồng vay; (d) các khoản tiền thu được
từ việc bán hoặc thanh lý một phần hoặc toàn bộ đầu tư; (e) các khoản
thanh toán theo điều 9 [tước đoạt quyền sở hữu] và điều 10 [chiến tranh,
khẩn cấp v.v.]; các khoản thanh toán phát sinh từ việc giải quyết tranh chấp
theo điều 14; và (g) thu nhập và tiền thù lao của các nhân của Bên Ký kết
liên quan đến đầu tư.”
Điều 12. 2 „ Các Bên Ký kết sẽ không cản trở việc chuyển các khoản thanh
toán một cách không chậm trễ bằng các đồng tiền tự do chuyển đổi theo
tỷ giá thị trường vào ngày chuyển các khoản thanh toán.”
...ngoại lệ đối với tự do chuyển khoản thanh toán

Điều 12.3. cho phép ngoại lệ (trì hoãn hoặc cản trở chuyển khoản thanh
toán) liên quan đến phá sản, mất khả năng thanh toán hoặc bảo vệ quyền
của chủ nợ, phát hành, giao dịch hoặc buôn bán chứng khoán, tội phạm
hình sự hoặc chịu hình phạt hoặc bảo đảm tuân thủ mệnh lệnh hoặc phán
quyết tỏng các thủ tục tố tụng.
Ngoài ra, điều 16 cho phép các biện pháp không phù hợp với các nghĩa vụ
được quy định tại điều 12:
(a) Trong trường hợp có khó khăn nghiêm trọng hoặc đe dọa về cán cân
thanh toán và tài chính đối ngoại; hoặc
(b) Trong trường hợp một số hoàn cảnh đặc biệt, việc chuyển vốn gây ra
hoặc đe dọa gây ra những khó khăn nghiêm trọng cho việc quản lý
kinh tế vĩ mô, đặc biệt là về các chính sách tiền tệ và tỷ giá hối đoái.
Các biện pháp ngoại lệ phải nhất quán với các Điều khoản của Hiệp định
Quỹ Tiền tệ quốc tế, không được vượt quá những biện pháp cần thiết, phải
là tạm thời và phải loại bỏ ngay khi điều kiện cho phép và phải được thông
báo ngay cho Bên Ký kết kia.
76
5/15/22
Theme III.5. Dispute Settlement
Giải quyết tranh chấp
Trọng tâm là tranh chấp giữa nhà đầu tư và

nhà nước nước chủ nhà
(Investor State Dispute Settlement – ISDS)
Tranh chấp liên quan đến đầu tư

•  Tranh chấp giữa một nhà đầu tư nước ngoài và một tổ chức tư
nhân khác
•  Trọng tài giữa Nhà nước với Nhà nước
•  Tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư
77
5/15/22
Các tổ chức trọng tài quốc tế

•  Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công
dân của các quốc gia khác (1965), được ký kết dưới sự bảo trợ của
Ngân hàng Thế giới. Trung tâm giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu
tư (ICSID) là tổ chức thực hiện. Công ước trình bày những thủ tục ràng
buộc và bộ máy hiện hành được sử dụng phổ biến nhất liên quan đến
trọng tài (và hòa giải) các tranh chấp đầu tư.
•  Tòa án trọng tài thường trực đã ban hành một bộ quy tắc lựa chọn cho
các tranh chấp (không nhất thiết chỉ là các tranh chấp đầu tư).
•  Tòa án trọng tài của phòng thương mại quốc tế có nguyên tắc và bộ
máy thể chế riêng. Nhưng đây chủ yếu là trung tâm giải quyết các tranh
chấp thương mại giữa các thương nhân thuộc khu vực tư nhân, có ít kinh
nghiệm về các vấn đề đầu tư.
•  Các quy tắc trọng tài của Uỷ ban Liên hợp quốc về luật thương mại
quốc tế (UNCITRAL).
Các điều khoản về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư
và nước tiệp nhận đầu tư (ISDS) trong IIAs (1)
Khuyến khích giải quyết theo đàm phán phi chính thức trước khi
đưa ra trọng tài quốc tế
Phần lớn IIAs yêu cầu sử dụng các biện pháp giải quyết tranh
chấp phi chính thức (tham vấn, đàm phán). Một số BITs quy định
thời hạn giải quyết theo thỏa thuận, từ 3 đến 12 tháng. NAFTA:
„các bên tranh chấp trước tiên nên nỗ lực giải quyết khiếu nại thông
qua tham vấn và đàm phán” (điều 1118).
Các biện pháp khiếu kiện tại chỗ

Hầu hết các IIAs không yêu cầu loại trừ việc sử dụng các biện
pháp địa phương. Trong một số trường hợp, việc đưa tranh chấp ra
tòa án địa phương sẽ mất quyền đệ trình lên trọng tài quốc tế: ngã ba
đường.
78
5/15/22
Các điều khoản ISDS trong IIAs (2)

Lựa chọn nơi giải quyết tranh chấp
Xu hướng là sử dụng các công cụ cho phép trong các hiệp định khu
vực và BITs ví dụ như NAFTA cho phép nhà đầu tư nước ngoài có
quyền lựa chọn tổ chức trọng tài.
Các vấn đề về thủ tục

Trong thủ tục vụ việc, các bên phải nhất trí về các vấn đề thủ tục.
Ngược lại, ưu điểm của các thể chế trọng tài như ICSID là ISDS có
một hệ thống quốc tế có tính tổng thể về quy tắc giải quyết tranh chấp
giữa nhà đầu tư và nhà nước. Các thủ tục tố tụng chính bao gồm thủ
tục khởi kiện, bằng chứng, luật áp dụng, thực thi phán quyết và
chi phí.
Các điều khoản ISDS trong IIAs (2)

Thiết lập hội đồng trọng tài
Thông thường là để các bên lựa chọn một trọng tài duy nhất hoặc
một ban trọng tài gồm số lẻ các thành viên, thường là ba. Theo
ICSID – bước đầu tiên, theo quy tắc, là các trọng tài được các bên
tranh chấp lựa chọn theo thỏa thuận. Nếu không nhất trí được thì
ICSD chỉ định thành viên ban trọng tài theo các quy trình thủ tục.
Luật áp dụng
Các điều khoản của IIAs; luật của nước sở tại; hợp đồng đầu tư,
quy tắc theo luật quốc tế.
• Công ước ICSID (Điều 42): Nếu không có thỏa thuận của các bên thì
tòa án sẽ áp dụng luật của nước sở tại (bao gồm các quy tắc về luật
xung đột và các quy tắc của luật quốc tế áp dụng)
• NAFTA (chương 11): các quy định của NAFTA, các quy tắc áp dụng
luật quốc tế và các diễn giải của Ủy ban Thương mại tự do NAFTA
79
5/15/22
Ví dụ: Điều khoản giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước
tiếp nhận đầu tư (ISDS) trong IIAs (1)
BIT Việt Nam-Trung Quốc

Hoặc Tòa án của cả hai nước hay một tòa án vụ việc do cả hai bên thành
lập (nhưng chỉ đối với một khoản bồi thường liên quan đến trưng thu). Tòa
án sử dụng luật của nước ký kết đang tranh chấp, và cả BIT, và „các nguyên
tắc được công nhận phổ biến trong luật quốc tế mà được cả hai quốc gia ký
kết chấp thuận”.
EPA Việt Nam-Nhật bản

à Hòa giải hoặc trọng tài theo các điều khoản trong Công ước 1965 „ chừng
nào mà Công ước còn hiệu lực giữa các bên ký kết”
à Hoặc theo Quy tắc bổ sung cơ sở giải quyết tranh chấp của ICSID „ chừng
nào mà Công ước 1965 không còn hiệu lực giữa các bên ký kết.
à Hay các quy tắc trọng tài theo UNCITRAL
à Việc đệ trình tranh chấp lên trọng tài quốc tế cần được sự chấp thuận
của bên ký kết đang tranh chấp
Ví dụ: Điều khoản giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư
và nước tiếp nhận đầu tư (ISDS) trong IIAs (2)
BTA Việt Nam-Hoa Kỳ

• Tòa án hay tòa hành chính của cả hai nước.
• Bất cứ thủ tục giải quyết tranh chấp nào đã thỏa thuận.
• Nếu không theo hai khoản trên thì theo: (1) ISCID (nếu cả 2 nước là
thành viên); (2) Cơ sở giải quyết tranh chấp bổ sung của ISCID; bất
cứ trọng tài nào khác theo thỏa thuận.
• Nhà đầu tư có sự lựa chọn tòa án, nhưng bất cứ đệ trình nào cần
thỏa mãn Công ước LHQ 1958 về „thỏa thuận bằng văn bản” và
Công ước ISCID về „sự chấp thuận bằng văn bản của các bên tranh
chấp”.
• Quyết định của tòa án có tính ràng buộc và mỗi bên cần thực hiện
không trì hoãn các điều khoản trong quyết định và quy định việc thực
thi quyết định trong lãnh thổ của mình.
80
5/15/22
Ví dụ các hoạt động và đầu tư bị đưa ra tranh chấp
•  Các hợp đồng tư nhân hóa và PPP của nhà nước

•  Luật khẩn cấp trong thời gian khủng hoảng tài chính
(Argentina)
•  Thuế giá trị gia tăng
•  Tái quy hoạch vùng đất từ sử dụng đất cho nông nghiệp sang
sử dụng cho kinh doanh
•  Các biện pháp xử lý các cơ sở có chất thải nguy hại
•  Chuyển cổ phần của doanh nghiệp quốc doanh sang nhà đầu
tư nước ngoài
•  Cách đối xử với nhà đầu tư của cơ quan quản lý truyền thông
•  Các điều khoản liên quan: đối xử công bằng và bình đẳng;
không phân biệt đối xử; trưng thu; phạm vi và định nghĩa các
thỏa thuận.
Các vụ việc liên quan tới Việt Nam
Slides by Pham Thi Mai Khanh- 162

5/15/22 FTU
81
5/15/22
Các vụ việc liên quan tới Việt Nam

5/15/22 FTU
q  Trinh Vinh Binh, A Dutch businessman/investor, did

invest in land and two enterprises under his relatives’
names in early 1990s
q  In 1998, he was sentenced 11 years in jail by the
People’s Court of Ba Ria - Vung Tau Province for giving
bribes and violating land protection and
management regulations. He was also fined and his
assets in Vietnam were seized
q  After returning to the Netherlands, he filed a lawsuit to
International Centre for Settlement of Investment
Dispute in Stockholm against the Government of
Vietnam in 2003 with a request of 100 USD
MILLION.
82
5/15/22
q  In 2006, he and the Government made an undisclosed

agreement in Singapore.
q  In January, 2015, he re-filed Vietnamese government to
International Court of Arbitration for the reason that the
government has not implemented what it has
committed according to the 2006 Agreement with a
request of 1.25 USD BILLION.
q The case is “nearest settled”
BUT the Government expresses its support for
the transparency of business and investment
environment and facilitate investments of
foreign investors.
TPP ISDS – Điều khoản loại trừ
•  Specific Exclusions and Filter Mechanism:

–  Taxation: the TPP parties agreed to prevent investors
from arguing that taxation measures violate the fair and
equitable treatment (“FET”) obligation
–  Financial services regulation: officials of the state parties
to the treaty have the right to decide whether a “prudential
measures” exception applies (the decision is binding on
the tribunal.
–  Liability for “tobacco control measures”

5/15/22 FTU
83
5/15/22
Mô hình giải quyết tranh chấp mới

EU-VN FTA: Một hệ thống “lai ghép”
•  Thay đổi cấu trúc của hệ thống giải quyết tranh chấp: hai
cấp (và phúc thẩm) (Điều 12-13)
•  Bổ sung thời gian giải quyết ở các cấp (Điều 27.6 và
28.5)
•  Nêu rõ cơ sở kháng nghị (Điều 28.1)
•  Bên thua kiện trả phí (Điều 27.4)
Theme III.5. Government Measures
84
5/15/22
Không gian chính sách quốc gia và

Quyền điều tiết
National Policy Space

The Right to Regulate
Không gian chính sách quốc gia
•  Mức độ linh hoạt của chính phủ trong việc theo

đuổi các chính sách phát triển
–  dựa trên quyền điều tiết, chủ quyền quốc gia
•  Sự gắn kết giữa chính sách đầu tư quốc gia và
quốc tế
–  sự đánh đổi (trade-off) giữa lợi ích có được từ việc
chấp nhận các luật lệ và cam kết quốc tế và những hạn
chế từ việc mất không gian chính sách.
85
5/15/22
Các ngoại lệ đảm bảo quyèn điều tiết

đồng thời hạn chế phạm vi của IIAs
•  Các biện pháp nhằm đảm bảo an ninh và duy trì trật tự xã
hội. Cho phép thực hiện các biện pháp cần thiết để bảo vệ
sức khỏe, an sinh, môi trường, bảo tồn và gìn giữ di sản
và đa dạng văn hóa.
E.g. EU-VN FTA

Bổ sung ngoại lệ, bảo lưu để đảm bảo quyền tự do điều tiết của
nước nhận đầu tư
•  Ngoại lệ chung (Điều 13bis Chương 2, Chương 7)
•  Ngoại lệ an ninh
•  Ngoại lệ cụ thể (e.g. Phụ lục 10)
EU-VN FTA:
•  Article 13bis, Chapter II:

•  The Parties reaffirm the right to regulate within their
territories to achieve legitimate policy objectives, such as
the protection of public health, safety, environment or
public morals, social or consumer protection or promotion
and protection of cultural diversity
•  The provisions of this section shall not be interpreted as a
commitment from a Party that it will not change the legal
and regulatory framework, including in a manner that
may negatively affect the operation of covered
investments or the investor’s expectations of profits.
5/15/22
Slides by Pham Thi Mai Khanh-FTU
86
5/15/22
TPP-quyền điều tiết?
•  Không quy định các ngoại lệ chung cho các

chính sách về bảo vệ môi trường, sức khoẻ,
lao động và bảo vệ người tiêu dùng.
•  Điều. 9.16, the TPP: “Nothing in [the Investment
Chapter] shall be construed to prevent a Party
from adopting, maintaining, or enforcing any
measure otherwise consistent with this Chapter
that it considers appropriate to ensure that
investment activity in its territory is undertaken
in a manner sensitive to environmental, health or
other regulatory objectives.” (emphasis added)
5/15/22
Vấn đề phát triển trong các IIAs
Development Dimension in IIAs
87
5/15/22
Development Dimension in IIAs
•  Objectives
•  Structure
– application of special and differential treatment for
•  Content
– Excluding some issues (eg. Incentives)
– Limiting the scope
– Including provisions of special interest to
– exceptions
Các nguyên tắc thực thi hiệp định

đầu tư mà Việt Nam tham gia
o  Luật quốc tế
n  Nghĩa vụ pacta sunt servanda (các quốc gia có
nghĩa vụ thực hiện thiện chí cam kết QT của mình)
n  Nguyên tắc không viện dẫn nội luật để không thi
hành ĐƯQT
n  Áp dụng ĐƯQT ký kết sau
o  Pháp luật Việt Nam
n  Nguyên tắc tuân thủ ĐƯQT
n  Nguyên tắc ưu tiên áp dụng ĐƯQT
5/15/22 Slides by Pham Thi Mai Khanh-FTU 176
88

2022 - Part II-2-Handout

Uploaded by

2022 - Part II-2-Handout

Uploaded by

5/15/22

CÁC KHÍA CẠNH CHÍNH SÁCH

Module II: Policy aspects of FDI in

Theme II.1. Key national FDI policies in

• National FDI policies: main objectives and

National FDI policies

• The main objectives:

National FDI policies

• The main measures:

National FDI policies

• The main measures:

National FDI policies

• The main measures:

National FDI policies

• The main measures:

Concerns on the impact of FDI

Concerns on the impact of FDI (cont.)

Evolution of national FDI policy:

• Since the 1980s, an almost complete reversal of national FDI

• Countries started not only attracting FDI but also competing

Evolution of FDI policies

Evolution of FDI policies

MAIN ELEMENTS OF AN ENABLING FDI FRAMEWORK

Liberalization of FDI policy

Restrictions Standards of protection

• Ownership and nationalization, treatment

Market supervision: competition policy, monopoly

INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS HAVE COME TO PLAY AN

National Investment Laws

The Evolution of Investment

5/15/22 Slides by Pham Thi Mai Khanh-FTU 17

Investment Law of Vietnam, 2020

o For further info.: dautunuocngoai.gov.vn

5/15/22 Slides by Pham Thi Mai 19

Key issues in national FDI policies

Investment Protection-Bảo hộ đầu tư

Key issues in national FDI policies

Key issues in national FDI policies

• National Treatment - Exceptions

Key issues in national FDI policies

• National Treatment - Exceptions

Entry restrictions in investment laws

NATIONAL TREATMENT- 2020

Annex 2: Exemption for Viet Nam on NT

Annex 2: Exemption for Viet Nam on NT

Annex 2: Exemption for Viet Nam on NT

Note: should not be inconsistent with Annex 8-B (Viet

Exemptions for Vietnam on NT

Key issues in national FDI policies

Key issues in national FDI policies

• Nationalization, expropriation and other

Types of property takings

PROTECTION AGAINST EXPROPRIATION

Protection against expropriation in IIAs

• An (increasingly) typical content of the clause:

• For a public purpose: usually, a host country’s

Key issues in national FDI policies

Dispute Settlement (Investor-State)

– The possible choice between national procedure

ISDS in national investment laws

ISDS in national investment laws

ISDS in national investment laws

• Possibility of Vietnam joining ICSID?

Free Transfer of Funds: background

Điều 12 Luật ĐT 2020 của Việt Nam

Sau khi thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính đối

1. Vốn đầu tư, các khoản thanh lý đầu tư;

Key issues in national FDI policies

Stipulations imposed on foreign affiliates to act in ways

Key issues in national FDI policies

• Performance Requirements (mandatory

– Purposes: induce TNCs to do more to promote local

– Characteristics: mandatory, creating inefficiency,

Key issues in national FDI policies

Key issues in national FDI policies

Key issues in national FDI policies

•  National FDI policies: main objectives and

•  The main objectives:

•  The main measures:

•  The main measures:

•  The main measures:

•  The main measures:

•  Since the 1980s, an almost complete reversal of national FDI

•  Countries started not only attracting FDI but also competing

• Ownership and nationalization, treatment

o  For further info.: dautunuocngoai.gov.vn

•  National Treatment - Exceptions

•  National Treatment - Exceptions

•  Nationalization, expropriation and other

•  An (increasingly) typical content of the clause:

•  For a public purpose: usually, a host country’s

– The possible choice between national procedure

•  Possibility of Vietnam joining ICSID?

•  Performance Requirements (mandatory

– Purposes: induce TNCs to do more to promote local

– Characteristics: mandatory, creating inefficiency,

•  Targeted Investment Promotion: main steps

–  Investment facilitation and management of investor

•  Good Governance and Investment Promotion

1.  Name the main ways in which a country can

•  Concept, Nature and Types of IIAs

•  Là các thỏa thuận giữa các nhà nước điều chỉnh

•  Là các công cụ đầu tư QT mang tính chất ràng buộc

•  Tập trung vào vấn đề đối xử, xúc tiến và bảo hộ -

•  Song phương (Bilateral): hai bên

•  Các hiệp định đầu tư QT thuần túy

•  Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral

•  Thỏa thuận hội nhập kinh tế (Economic Integration

–  Các thỏa thuận nội khu vực (Intra-)regional agreements)

•  Làm rõ phạm vi điều chỉnh của Hiệp ước (Definitions of

•  Các điều khoản miễn trừ (Exception clauses, covering

•  “Quyền điều tiết”, Không gian chính sách (The “Right to

•  Trách nhiệm xã hội của công ty (corporate social

•  Theme III.1: Scope and Definition

•  Dựa trên tài sản (Asset-based)

•  Tiêu chí về quốc tịch – công dân của

Ø Quốc gia nơi thành lập pháp nhân (country of

Ø Quốc gia nơi có trụ sở (country of seat)

•  Right of admission deals with the entry and