呂啟元
此種「受賄公務員負刑責、行賄者無罪」的結論，引起輿論強烈批評。
批評的重點，除認為此類案件行賄者亦應負責外，尚探討對於裁量處分所為之賄賂是否應認為是「不違背職務」
行賄罪，在目前刑法及貪污治罪條例中，均有規定，條文內容亦類似：對於公務員（或仲裁人）關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處有期徒刑。必須指出的是，刑法及貪污治罪條例均僅對於違背職務之行賄罪加以處罰，對於不違職務之行賄，法無規定，依罪刑法定主義，不罰。
瀆職罪及貪污治罪條例須具有一定身分者始構成犯罪，行賄罪置於刑法瀆職罪章及貪污治罪條例中，任何不具公務員身分之人均得成立該犯罪，是否適當，並非無疑。有認為行賄與受賄為彼此對應為必要之共犯，故置於同一章
對於賄賂罪之保護法益，學說上向有「公務行為之純潔與真實、公務行為的無酬性、社會大眾對於公務人員及公務行為之信賴」、「職務行為之不可收買性及廉潔性」、「國家公務執行之公正」等說法。行賄罪雖為獨立之犯罪類型，但其保護法益，仍與賄賂罪相當。就法益之保護而言，處罰行賄行為，並無不當。惟保護法益之不同，亦可能涉及立法之界限。例如：若法益為「國家公務執行之公正」時，對於「不違職務」之行賄，既不至於影響「國家公務執行之公正」，可不予處罰；若法益為「職務行為之不可收買性」，即使針對職務上行為而行賄，亦已收買其職務，亦應處罰。目前實務見解認為保護法益為「國家公務執行之公正」
實務認為行賄罪不屬於瀆職罪，其保護法益為「國家公務執行之公正」。進而應予檢討的是，現行對於職務行為與違背職務之界限是否合宜。
（一）、裁量濫用，是否構成違背職務之行為？
依現行法，受賄罪無論違背或不違職務，均應處罰，但行賄罪僅罰違背職務。是故，何謂「不違職務之行賄」，其實並無明文，只是法律條文相互對照下產生之概念。所謂職務上行為，是指「屬於該公務員或仲裁人權限範圍內之事項」，即依據法律、行政規章或服務規程所規定之屬於公務員職權範圍內所應為或得為之行為，所謂違背職務之行為，則指「公務員在其職務範圍內不應為而為或應為而不為」
裁量權濫用，正是職務行為與違背職務之界限所在，也是輿論指謪之重點：就裁量處分之外觀而言，公務員所為雖屬「職務行為」，但就本質而言，行賄行為可能改變公務員之裁量，難謂無「違背職務」。該文主張，行賄收賄尺度不能有模糊空間，「如果說決策者並無裁量空間，譬如通過駕照考試的人應該發給駕照，官員收受賄賂才肯發給，那麼行賄者無罪，是有道理的，然而如果是在可以裁量選擇的職務上行賄收賄，行賄者無罪而收賄者從輕論罪，就值得商榷了。由於事涉決策者的裁量，決策者如果沒有收賄會怎麼做決定，其實是一項並未發生而無從驗證的事，要說這是檢方無法舉證所以就要認定是職務上的行為而從輕認定犯行，恐怕會被批評是有意開脫。」換言之，當裁量的結果在客觀上是不確定時，行賄者之行賄，有侵害公務公正或收買公務之可能，應予處罰為宜
對於裁量權之濫用是否構成「受賄」，固有上述爭議，但實務並非全然採取不罰之立場。最高法院94年度台上字第2444號判決認為：「貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱『職務上之行為』，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之『違背職務之行為』」。本判決基於實務判例見解再予擴張，將是否違背職務之認定，增加是否「不正當為之」、「對職務上之義務責任有所違背」。如果依此判決見解，可以解決裁量濫用應適用不違職務受賄或違背職務受賄之爭議
（二）、行賄要件「違背職務」和「受賄罪」應否完全相同？
對於裁量權之濫用是否構成「行賄」，則可進一步加以探究。一般而言，行賄罪與受賄罪之構成要件係相互對照，故實務對於行賄之要件中的「違背職務」，採取和「受賄罪」一般之立場。然而，是否應「完全相同」，值得討論。
自現行刑法觀之，受賄罪之體系如下：
就裁量權而言，自公務員之角度出發，裁量權之行使為其職務上之行為。就行賄者之角度出發，希望公務員濫用裁量權，本質上是要求公務員不要依法為適法裁量，應解釋為違背職務。故裁量作為「職務上行為及違背職務之行為」之界限，從不同角度出發，仍屬適當。
現行法不處罰不違職務之行賄，主要在於刑事政策之考量，就立法資料及司法界意見，如果一個官員藉勢藉端，威脅民眾送紅包，按目前貪汙治罪條例的規定，民眾被迫送錢，心中不滿，事後可能向檢調單位檢舉，最後揪出這名貪官，民眾因現行法對這種被迫行賄行為，不罰。然而，如今政府若要對這種情況的民眾處以刑責，以後誰還敢在被迫送紅包後提出檢舉
雖有此質疑，法務部仍主張收錢的公務員有事，送錢的人沒事的不公平現象，助長貪污，故提出《貪污治罪條例》修正草案，增訂「不違背職務行為行賄罪」，經行政院通過，於10月5日送請立法院審議。就此，刑事政策上，目前的法務部見解，是認為無論何種理由行賄均應處罰。然而，「收錢的公務員有事，送錢的人沒事」，為何會助長貪污？理由恐未必充分。
另一方面，法務部即使提出此一法案，仍是將行賄行為依所賄之事項區分而異其刑責，此一立法，仍然無法解決輿論所爭議之重點：亦即，對裁量行為行賄究屬違背職務之行賄或不違職務之行賄？又，對裁量行為受賄究屬違背職務之受賄或不違職務之受賄？兩者可不可以分別認定（行賄者成立違背職務行賄、受賄者成立不違職務受賄），還是只能一體認定？
對於行賄者要求公務員濫用裁量權，是否構成行賄罪，檢方於最近個案中之立場，引發民眾批評。最主要原因在於對於「職務上行為」之認定，受賄罪和行賄罪採取了同一範圍。然而，以目前實務見解而言，行賄罪為一獨立犯罪類型，其構成要件範圍之認定，自應有其標準，而未必須與受賄罪等同。
至於單純對於職務上行為之行賄，應否處罰，從「職務行為之不可收買性」法益保護角度出發，仍應處罰為宜，但從刑事政策及「國家公務執行之公正」法益保護之角度而言，仍有討論空間。
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