壹、緒言
加重竊盜罪的立法方式在各國不盡相同：在日本，於舊刑法時代曾有加重竊盜罪的規定，但於現行法則大刀闊斧地全數刪除；在德國，原本也有與我國規定類似的加重竊盜罪，但於一九六九年時則以不同於舊法的全新形態，加以重新制定，並與原先即存在的二個條文一同構成現行加重竊盜罪的規範體系。
我國刑法對於加重竊盜罪僅有單一條文的規範。但學理及實務上對其理解卻不甚一致，自法律性質、著手實行時點的認定，及至於各款間競合時如何處理，皆有爭議而看法相當地分歧。其中或有學者自比較法的觀點，繼受德、日的學說以為支持。惟僅以單一學說的援引，而未介紹彼邦相關法制的全貌，對問題的解決恐有見樹不見林之憾。對此，本文以下將介紹德國現行法制中，類似我國第三百二十一條加重竊盜罪的特殊立法規定，並就該國相關重要學說見解一併整理，以就前述問題討論時得其背景上的清楚輪廓與依據。
貳、立法的濫殤
德國於一九六二年的德國刑法改革研究委員會中，建議採取原則性例示規定（Regelbeispiele）[1]的立法方式，並於一九六九年的德國刑法改革案中採用，其中最有名的也是首先被採取的，即為類似我國刑法第三百二十一條加重竊盜罪規定的德國刑法第二四三條。立法者列舉類型化的加重或輕減情狀，然而此類列舉的事由並不強制地限制法官的裁量權[2]，而係以個案的評價方式決定是否成立「特別嚴重情形」的竊盜－亦即加重竊盜罪。其目的即在以個案正義的考量補充一般犯罪在類型化之下所造成無法兼顧個案的情形。
德國不只在刑法典中，甚至在特別法中亦大量採用此種立法方式。至於在竊盜形態中，概念上較為定型的武裝竊盜（Diebstahl mit Waffen）以及集團竊盜（Bandendiebstahl）則另外以加重構成要件的形式加以規定。綜上可知，德國刑法也並非完全地將竊盜罪的加重形態改採原則性例示規定的立法方式，而是就類型概念較為鬆散，解釋上容易引起爭議的部分改採原則性例示規定的方式，但是構成要件概念涵義較為定型之「武裝竊盜、集團竊盜」則另外制定第二百四十四條及第二百四十四條a，在解釋及審理判斷上以「加重構成要件」（ Qualifikationstatbestand）的方式處理[3]。[4]
本文以下將針對與我國刑法立法方式甚為類似之德國刑法第二百四十三條的加重竊盜罪，即所謂之「原則性例示規定」，就其法律性質、未遂之處理及競合等諸般問題併予介紹，以求觀其比較法制上之全貌，至於其他如第二百四十二條等加重構成要件形態，則不在本文介紹之列，併予敘明。
參、原則性例示規定的作用與法律性質
一、原則性例示規定的作用
原則性例示規定的特殊之處在於，是由例示條款與概括性質之「特別嚴重情形」（besonders schwerer Flle）條款組成，而將操作重心置於後者之「特別嚴重情形」，故原則性例示規定是否成立取決於「特別嚴重情形」之是否該當上。至於是否成立法條所規定之「特別嚴重情形」，非單純就是否符合法條例示規定即可得出，尚須就實際案例情節，就其不法及罪責之內涵，與一般狀況相比較，而可認有特別嚴重的情形時方成立原則性例示規定[5]。從而，其認定必須從相關的事項為綜合觀察，而與一般法規的概念解釋首先從文義解釋著眼有所不同[6]。
由於其認定上相較於其他概念而言堪稱複雜，茲歸納為以下四原則加以解說[7]：
１、示範作用（Regelwirkung）：
亦稱為表徵效果（Indizwirkung）[8]。即若法官認為有該當法條所例示之情形時，係推定原則性例示規定的「特別嚴重情形」有成立的可能性而已，之後尚必須再審查行為人之行為或其本人，是否具有會影響不法及罪責內涵的例外情事存在，若有此等例外情事存在時，則不成立原則性例示規定的特別嚴重情形。反之，若案件事實符合法條所列情形且無顯著之例外情形存在時，則可在判決上簡單敘明，再按原則的規定予以論結。
但是，仍然有一種情形是示範作用及法官的自由心證所無法介入的，即為同法第二百四十三條第二項所規定的所竊物品價值輕微者，若行為人所竊取之物為交易價格上價值輕微者，則法官的裁量無介入餘地，而強制性地否定特別嚴重情形的成立。
２、類推論證作用（Analogiewirkung）：
此原則可分成廣、狹二種情形論之：
（一）「狹義類推作用」（enger Analogiewirkung）：若案例情節與法條中之例示情形相類似但並不完全相同時，只要其情狀之不法及罪責內涵可認為係一嚴重情形者，則可依照類推論證之方式，認為其符合原則性例示規定之事件[9]。
（二）「廣義類推作用」（weitere Analogiewirkung）：若案例情節根本就與例示情形的概念結構沒有任何相似之處，但是情狀所顯現的不法及罪責內涵卻與例示情形頗為對稱，而且與普通竊盜罪相較之下有顯著提昇時，亦得以依照類推論證的方式認為係符合「特別嚴重情形」[10]。
３、反證作用（Gegenschlußwirkung）[11]：
此一作用為案例情節符合例示規定者，如果其具體事項中僅有該當法條所規定內容的形式，但實質上其不法及罪責內涵與一般的類似案例所顯現者顯不相當者，則應為反面的推論而認為不該當於原則性例示規定的特別嚴重情形。
４、判決導向作用（Tenorwirkung）：
原則性例示規定雖然一般認為其本質為刑罰裁量規定，但是與一般量刑注意事項僅供法官科刑裁量時加以審酌的情形有所不同。主要差異在於，原則性例示規定雖然非如構成要件般為嚴格類型化的概念，但是由其示範作用觀之，仍然具有以立法方式限制司法權運作的作用。
二、原則性例示規定的法律性質
１、學理上
原則性例示規定的法律性質在德國一般學者及實務多認為係「刑罰裁量規定」。亦即原則性例示規定是相對於一般刑法總則的量刑要素，而於分則中特別制訂的一種刑罰裁量規定，也就是分則的量刑要素。惟此仍非定論而存有相當的爭議。茲整理不同意見如下：
（１）有認為「原則性例示規定的法律本質，為介於加重變體構成要件與刑罰裁量事由之間的一種形態，其並非分則的構成要件，但是也非不同於構成要件與刑罰裁量規定外，所新成立的第三種類型」，故學者稱其為混合形式（Mischform）[12]，即具有構成要件與刑罰裁量規定的雙重本質[13]。
（２）也有學者認為原則性例示規定在犯罪體系上根本就是單純的刑罰裁量規定，如此而已，不是既有刑法體例上的突破[14]；而也有學者原則上贊同原則性例示規定是刑罰裁量規定，但是卻因為原則性例示規定的示範作用，可以認為是接近於構成要件要素的性質[15]。
（３）亦有認為應將法條中的「特別嚴重情形」與例示規定二者分開，分別觀察其性質，或認為「特別嚴重情形」與例示規定二者在刑法第二百四十三條中是構成加重刑罰的前提，故此二者皆為加重構成要件要素[16]。更有學者以為只有「特別嚴重情形」是加重構成要件要素，而例示規定部分則否，其仍為刑罰裁量規定[17]。
２、實務上
其實，不止學界對於原則性例示規定的法律性質有很大的爭論，德國實務界對此看法也是相當地分歧，此處僅就較具代表性立德國聯邦最高法院相關意見加以列出：
（１）有認為原則性例示規定係刑罰裁量規定，其僅係有關於刑罰量上的問題而已[18]，而且在一般的刑罰裁量事由及獨立的加重構成要件兩者之間尚無強烈的本質上的區分。
（２）也有認為原則性例示規定應該如同構成要件般看待，因為其本質還是對於提高的不法及罪責內涵予以類型化的規定[19]。
３、小結
要想根本釐清原則性例示規定的法律性質，恐怕要先從德國學說及實務上所共同肯認，原則性例示規定運作的四個作用：「示範作用」、「類推論證作用」、「反證作用」及「判決導向作用」，加以切入思考。
原則性例示規定的各款規定，原則上都只是在體現立法者所認為的「特別嚴重情形」。依照示範作用，案件事實必須先該當於例示情形者方具備特別嚴重情形的推定表徵。之後，再依照法官對案件的整體評量，正面觀察案件事實是否符合本罪所預設的不法及罪責內涵。所以加重竊盜罪之「特別嚴重情形」，其成立原則上必須經過「對於例示情形的涵攝」及「法官裁量的介入」兩個階段。而即便是依照類推論證作用而成立特別嚴重情形者，仍然必須要先經過前階段例示情形之涵攝未果後，方才例外地為後階段法官裁量審查之介入。原則性例示規定的兩階段審查，前階段「對於例示情形的涵攝」是接近於構成要件的概念，因為對於法定要件的涵攝是構成要件過濾犯罪的主要功能；後階段「法官裁量的介入」則接近於刑罰裁量規定，也就是量刑要素的概念，此一階段將法官的裁量權限擴展至最大。總之，例示情形僅具有參考的功能，最後仍必須視法官的整體評量結果而定。
綜上所述，可知原則性例示規定的於法律本質有如此爭議可謂其來有自。就因為其成立的判斷上，一部分接近於構成要件的思考，另一部分又類似於量刑要素的判斷，所以有學者僅置重於其中一端，而認為原則性例示規定的法律性質為構成要件，或是刑罰裁量規定。當然也有學者意識到原則性例示規定其實與上述兩種既有的刑法概念不盡相同，所以提出原則性例示規定其實就是構成要件與刑罰裁量規定兩者的「混合形式」說法。實則，上述單純認為係構成要件，或是刑罰裁量規定的說法都有其見地，但是由於都只著重於原則性例示規定之部分性質因而無法得其全貌，所以並不是一種完整的說法。至於認為具有雙重本質的觀點，由於原則性例示規定雖然部分性質與構成要件或是量刑要素類似，但是仔細觀察該類似部分也都並非與構成要件或量刑要素完全相同，所以雙重本質說法認為原則性例示規定為構成要件與刑裁量規定的混合形式說法也並不正確。
德國學者一般的論述都是從原則性例示規定不是構成要件，所以是刑罰裁量規定的角度，去探討原則性例示規定的法律性質；這樣的討論恐怕是侷限在刑法規範中只有構成要件及刑罰裁量規範兩種形態為前提。但是事實上其忽略，刑法規範本身還有客觀處罰條件等形態的存在。所以除了以反面刪除的方式排除構成要件之外[20]，何以原則性例示規定為刑罰裁量規定，以及構成要件與刑罰量規定兩者之間如何區分應該詳加敘明，如此方能確立原則性例示規定係屬刑罰裁量規定；或者根本為刑法中的另外一種規範犯罪的方式。至於認為原則性例示規定具備構成要件及刑罰裁量規定之雙重本質的看法也只是在模糊此一問題，透過解釋上的取巧，對問題的本質並未加以澄清。以故意的適用為例，若認為原則性例示規定為刑罰裁量規定，就無法直接適用故意的有關規定，但是雙重本質說就可以在此偏向，解釋原則性例示規定其實還是部分具有構成要件的性質，所以在直接適用故意的概念上並無問題。這樣的解釋其實是在見招拆招，只是避開了問題而已。所以就原則性例示規定的法律本質探討而言，即使已經有不少的文獻加以討論，但是就如同Wessels 所言，其法律本質還是相當地不清楚。
如以原則性例示規定在德國的發生史觀之，原則性例示規定的出現是因為傳統構成要件之形式在適用上太過於僵硬，而僅規定「特別嚴重情形」或「情節較輕微」概括條款的方式又給予法官過大的裁量權限，而容易造成法官擅斷。從而立法者即折衷上述二種立法形態發展出中間路線的原則性例示規定。原則性例示規定雖然仍以「特別嚴重情形」的認定為主軸，但是立法者已經就「特別嚴重情形」設定了許多例示情形，而這些例示情形即有判決導向的作用，使得法官在判決時可以知道「特別嚴重情形」所代表的不法及罪責內涵為何。再者，此一德國自一九六九年之後大量採用的立法形式，不但與刑法中既存的構成要件與量刑要素概念並不相同[21]，而且與刑法中的其他概念如客觀處罰條件等也並不一樣。所以本文認為，原則性例示規定其實並不歸屬於刑法中任何既有形態的犯罪類型，而係另外一個刑法上的獨立概念。
肆、原則性例示規定個別問題之處理
一、未遂犯的處理
德國刑法第二百四十三條的原則性例示規定，由於並未規定未遂的處罰，從而對於如普通竊盜部分未遂但符合例示情形時，或者是普通竊盜既遂而例示情形未充足者，如何處理就具有討論的必要，以下即針對此一部分所產生的爭議加以介紹。
對此問題，德國學說上認為加重竊盜罪的未遂，此一概念事實上是不存在的，而普通竊盜罪中已規定未遂的處罰，如此即為已足[22]。至於理由，有認為由於未遂的制度設計是存在於構成要件之中，而原則性例示規定性質上並非構成要件，而是單純的刑罰裁量規定，所以自不應有未遂概念的存在[23]。也有認為德國刑法第二十二條有關未遂的著手認定，須行為人的行為已係直接且接近於「構成要件的實現」，而原則性例示規定因為並非構成要件，所以立法者自不須在第二百四十三條中加以規定未遂的情形[24]。據此，更可一般性地推論出，原則性例示規定其實並沒有所謂的既未遂問題。
為避免與事實上不存在的加重竊盜未遂的概念相混淆，所以本文以下對於普通竊盜未遂而成立「特別嚴重情形」者，稱為「竊盜未遂的特別嚴重情形」。至於其所置重者，為判斷如何的情形會成立竊盜未遂，而又同時成立原則性例示規定的特別嚴重情形。至於而是否為未遂的判斷還是置重於竊盜罪的本身。
未遂犯的處理以下將分為二個部分加以介紹：首先討論如何的情形可以成立「竊盜未遂的特別嚴重情形」。第二部分為未遂的重要討論課題－著手時點。
１、「竊盜未遂的特別嚴重情形」之成立
在針對個別的情形檢討是否成立「竊盜未遂的特別嚴重情形」之前，必須先討論一個先決問題，即原則性例示規定之示範作用的產生，是否以行為人的行為充足原則性例示規定的例示情形為必要。部分學者及德國聯邦最高法院認為，示範作用的發生並不以行為人的行為完全充足為必要[25]。從而第二四三條第一項第一款之竊盜未遂的特別嚴重情形，其成立並不以侵入行為已完成為必要，即使侵入行為未完成仍然可以產生示範作用，進而依照對於行為及行為人的整體評量而成立特別嚴重情形。但是多數學者的主張卻認為，示範作用的產生以完全實現原則性例示規定所規定的例示情形為前提[26]，從而若行為人並未完成侵入行為，則不能依照示範作用成立特別嚴重情形。若以聯邦最高法院的見解為廣義，學者多數說的看法可以說是狹義。
以下即依照各個可能成立竊盜未遂的特別嚴重情形者予以分別討論：
（１）竊盜部分未遂，而例示規定部分並未充足
（２）竊盜部分既遂，而例示規定部分並未充足
（３）竊盜部分未遂，而例示規定部分已經完成
多數學者認為示範作用的產生必須是基於例示情形的完全實現，而在未產生示範作用的情形下，自無法成立特別嚴重情形，所以第一種情形一般係認為只成立普通竊盜未遂，而非「竊盜未遂的特別嚴重情形」[27]。部分學者及聯邦最高法院則如同前述認為，即使原則性例示規定例示情形未充足時仍可產生示範作用，進而成立特別嚴重情形。所以即使在原則性例示規定未充足的情形下仍然可以成立普通竊盜的特別嚴重情形[28]。其實，例示情形的未充足仍然有成立竊盜未遂的特別嚴重情形的可能，基於前述的類推論證作用，法官依照對行為及行為人的整體評價，若認為與法條例示情形的不法及罪責內涵符合時，非不得成立特別嚴重情形[29]。
第二種情形一般認為僅成立第二百四十二條第二項的普通竊盜既遂罪，而不另外論以第二百四十三條的加重竊盜罪[30]。其理由亦在於若例示情形未充足時則不能產生示範作用，所以不能成立特別嚴重情形。相同地，延續對於示範作用產生的基本立場的不同，部分學者及實務見解認為例示情形未充足時亦可成立「特別嚴重情形」，而更進一步認為第二種情形可以「竊盜既遂而特別嚴重情形未遂」加以處理[31]。多數說雖然認為必須完全實現例示規定情形者方可依照示範作用而成立「特別嚴重情形」，但是仍不排除可能基於類推類證作用而成立「特別嚴重情形」[32]。所以依照多數說的立場認為第二種情形僅成立普通竊盜既遂，而且除了基於類推論證的作用之外也不會成立「特別嚴重情形」，所以第二種情形並沒有「竊盜未遂的特別嚴重情形成立」的可能性。
第三種情形因為行為人已經完成例示規定行為，可依示範作用而成立「特別嚴重情形」[33]。從而竊盜部分未遂，而原則性例示規定部分已經充足的情形，則成立「竊盜未遂的特別嚴重情形」。對於第三種情形成立「竊盜未遂的特別嚴重情形」已經可以說是德國學者間的共識，而且實務上德國聯邦最高法院亦贊同此一見解[34]。但仍應注意的是，是否因為竊盜行為的未遂而導致在整體評量上，因為未遂有較輕的不法內涵而可能否定示範作用，進而否定「特別嚴重情形」的成立[35]。
此外，附帶一提的是，在德國學界也有學者根本就否定「竊盜未遂的特別嚴重情形成立」的可能性者，如學者Callies及Arzt認為第二百四十三條加重竊盜罪的適用，前提不僅為竊盜部分必須既遂，而且規定的例示情形亦須完全實現[36]。依照此一見解，則「竊盜未遂的特別嚴重情形」根本沒有成立的可能，因為若必須竊盜罪與原則性例示規定的情形兩者皆充足時方能成立「特別嚴重情形」，則不可能存在本文中所要討論的未遂情形，所以也不可能存在「竊盜未遂的特別嚴重情形」。
２、著手時點的認定
討論完未遂的成立情形後，接下來討論的是進入未遂的時點－著手的問題[37]。對於此一著手實行的認定時點，學說上有不同的見解，有認為必須對於普通竊盜罪的直接且切近；有認為只要對於原則性例示規定的情狀有所實行時即可成立[38]。德國學說上近來頗為一致的看法係傾前者，所以著手時點僅觀察對於竊盜罪，此一基本構成要件實現是否已經為直接且切近[39]。如此若行為人僅實現例示情形時並不足以成立可罰的未遂[40]，而必須對於例示情形的實現同時也是對基本構成要件實現的直接且切近時方為成立未遂[41]。易言之，必須對原則性例示規定情形的直接且切近，同時也是基本構成要件的切近時方為可罰的未遂[42]。
綜上所述，德國多數看法在判斷「竊盜未遂的特別嚴重情形」之著手時點，其標準在於，行為人的行為是否對於普通竊盜罪之構成要件實現係直接且切近[43]。另外，也有部分學者認為其實不必如此迂迴，而只要依照德國刑法第二十二條所設定之一般著手認定標準「對於整體構成要件實現的直接且切近」即可推出相同的結論。因為未遂是針對於構成要件者而言，從而著手時點的考量上只要對於普通竊盜罪有直接且切近即可[44]。其實，不論採取上述何種解釋，其結論均為一致，都是以普通竊盜罪之是否著手為準。
二、共犯的處理
首先說明的是，本文以下所稱的共犯（Teilname），其概念僅指涉教唆犯（Anstiftung）及幫助犯（Beihilfe）兩者；參與犯則兼指共同正犯（Mittter）及教唆犯、幫助犯三者而言[45]。
由於原則性例示規定一般認為並非封閉性質的加重構成要件，立法者對於刑罰加重的情形並未完全加以限制，而是幾乎委由法官就個案的情形作考量，所以一般都認為在原則性例示規定下並不適用共犯從屬性（Akzessoriett）的原則[46]。至於個別的共犯行為是否成立「特別嚴重情形」，必須分別以加以檢視。依此可以導出原則性例示規定在共犯問題的處理原則：共犯間是否成立特別嚴重情形是就個別共犯行為的參與情形，而為個別的整體評價；也就是必須就共犯的個別行為在對整個竊盜行為的參與及貢獻上，由法官予以整體評價，是否符合原則性例示規定的不法與罪責內涵[47]。從而正犯成立「特別嚴重情形」時，共犯不一定會成立，反之亦然。
三、價值輕微條款
１、作用
德國刑法第二百四十三條第二項有一特別的規定（以下稱為「價值輕微條款」）：若行為人所竊取之物為價值輕微者，第二百四十三條規定的「特別嚴重情形」將會被強制性的排除，並回歸適用普通竊盜罪。至於法官就排除與否不須再經過一個類似「特別嚴重情形」成立的整體考量
