中國大陸的「違憲審查」與「司法審查」

壹、前言

一般來說，台灣的政法學界，大有將「司法審查」與「違憲審查」視為同義詞，大陸政法學界似乎也有這樣的趨勢。

例如龔祥瑞便說：「司法審查(Judicial Review)亦稱違憲審查[1]」；陳業宏、唐鳴亦直陳：「違憲審查制度，也有人稱之為司法審查制度[2]」。

不過，也有學者認為兩者仍有所區別。（北京）清華大學王振民教授的「中國違憲審查制度」一書中，便指出：「違憲審查也可以被稱為是合憲審查或者憲法審查，英文是’Constitutional Review’，其本意是憲法性審查。有些國家由於普通司法機關履行這個職責，因此又被稱為司法審查(Judicial Review)。在中國正式的叫法是憲法監督或者憲法實施的保障，學術界和社會人士一般叫做違憲審查[3]」。李步雲教授也認為：「在我國法學界，有些學者把違憲審查與司法審查相等同，…這種說法有欠妥當[4]」。

因此，在探討中國大陸的憲政改革時，必須先行區別「司法審查」與「違憲審查」的意義。

貳、「司法審查」與「違憲審查」的異與同

一般來說，「違憲審查」係指擁有司憲權力的國家機關，無論是立法機關、各級法院或特設憲法機關，依據法定程序，審查或裁決一切法律、地方法規、命令或是行政處分，是否符合憲法的規定或精神，並對違憲的樣態做出具有司法判決或宣告其效力的一種制度性安排。

然而，「司法審查」卻意指專門由各級法院或特設憲法機關，通過司法程序進行前述之「違憲審查」以外，並得對「命令是否牴觸法律」加以審查。

換言之，「司法審查」的機構僅限於司法機關，而「違憲審查」的負責機構尚包括立法機關；「司法審查」與「違憲審查」都包括了審查「法律是否合憲」的範圍，但「司法審查」所管轄的範疇往往包含了「命令是否牴觸法律」的部分。也就是說，「司法審查」的外延要比「違憲審查」的外延廣，從總體上看，這兩個概念互有交叉，不能等同[5]。

但是，由於各國憲政制度、歷史文化、法律傳統的差異，世界各國在「違憲審查」或「司法審查」的制度設計內容上也不盡相同。從比較違憲審查制度的觀點來看，各國違憲審查的模式有[6]：

一、分散式：違憲審查由各級法院直接掌理者，且僅限以具體的個案爭議為違憲審查標的，法規是否違憲，僅是附隨該案件所適用者進行審查，故又有「附隨審查制」之說，以美、日為代表；

二、集中式：將違憲審查集中於單一的或特設的司法機關，非以處理個案爭爭議為限，而得僅以法規或其他國家行為是否違憲直接進行「抽象審查」，此以歐陸為代表；

三、混合式：即普遍特設一個違憲審查機關，引進抽象規範的審查制度，並賦予違憲審查者宣告違憲法律無效之權限，以拉美為代表；

四、特殊式：原本並無違憲審查的概念，尤其是在不成文憲法的英國。但基於歐洲人權公約所生之義務，而開始進行國內法是否合乎「國內法化」之國際法規範的審查，形成一大轉變。

由上述的探討中，在台灣的政治體制中，根據憲法第77條的明文規定，負責「解釋憲法」及「統一解釋法律及命令[7]」的司法院，是「國家最高司法機關」，同時，憲法第171條、第172條又分別規定：「法律與憲法牴觸者無效」、「命令與憲法或法律牴觸者無效」以及「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之」，均顯示具有司法機關性質的司法院，既掌理「違憲審查」——法律或命令是否牴觸憲法，又掌理「司法審查」——命令是否牴觸法律，所以，台灣的政法學界將「司法審查」與「違憲審查」視為同義詞，並不能說是一種錯誤的理解。

參、中國大陸的「違憲審查」制度

但在中國大陸當前的憲政制度中，以「違憲審查」制度而論，雖然中國大陸已經具備了建立違憲審查制度三要件中的「成文憲法」與「憲法效力至高性」等兩個要件[8]，而且大陸學界多認同「全國人大有權改變或撤銷全國人大常委會不適當的決定；全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制訂的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議[9]」，所以，不能說中國大陸沒有「違憲審查」制度，可是，全國人大在性質上是「國家最高權力機關」，顯然又不能將之歸類於前述四種模式之中。同時，在「違憲審查」制度的實踐上來看，誠如學者所指出：「法院在現行體制（1982年憲法）下，扮演著對行政法規、地方性法規及自治條例和單行條例是否合憲提出質疑者的角色，是否接受取決於人大常委會的判斷與法規制定機關的態度，而非有權直接進行審查的地位[10]」，同時，「從建政以來，全國人大及其常委會從未對法律或法規作過違憲解釋[11]」，顯示「違憲審查」制度仍然是中國大陸憲政改革有待開展的領域[12]。

事實上，我們絕不能輕忽大陸學者在「違憲審查」制度上的研究成果，陳業宏、唐鳴提出的建議是：「在全國人大及其常委會下設立專門的憲法監督委員會或者憲法法院（也可稱違憲審查委員會），並適當劃定一部份違憲案件（侵犯公民基本權利的案件）由普通法院審理，從而形成一元多軌的違憲審查制。這裡的『一元』，是指違憲審查最終要由最高國家權力機關和常設機關來集中和統一；這裡的『多軌』，指的是違憲審查的工作要由憲法監督委員會與人民法院來分別落實[13]」。

此一方案固然仍然無法解決「這個委員會如何監督全國人大及其常委會？[14]」的疑慮，但是，所謂「憲政是成長的」，對照台灣經濟成長與政治變遷互動的經驗來看，基於兩岸相近的文化基礎，我人應有相當樂觀地預期，只要中國大陸繼續維持穩定的經濟成長，憲政改革的壓力必然伴隨而來，中國大陸的主政者，恐怕也將與台灣的政治領導人一樣，面臨難以抗拒改革的壓力。「違憲審查」制度的建立與開展，只是時間早晚的問題。

由於中國大陸缺乏真正有效的「違憲審查」制度，那麼所謂的「司法審查」制度，現階段最多也只能侷限在「透過法院對其他國家機關行使（具體）行政行為進行審查，對違法活動透過司法活動予以糾正，並對由此致公民、法或其他組織合法權益發生損害給與相應補救的法律制度[15]」的層次上，這一部分的落實，也就是所謂的「行政訴訟制度」。

肆、中國大陸的「司法審查」制度

依據1989年由全國人大所制訂的《行政訴訟法》第五條的規定可知，該法所建構的司法審查制度，可以表述為：「人民法院依法對具體行政行為的合法性進行審查的國家司法活動」，顯然具備了「分散式」與「附隨審查」的特質，但已體現出「國家司法機關通過法定的司法程序，對國家行政機關的監督、制約制度[16]」的精神。

不過，有可能是基於兩岸學術界對司法審查模式的理解有誤務，又或者是兩岸對學術語彙意義理解的歧異，對於中國大陸以「行政訴訟」途徑所開展的司法審查制度，在人民法院是否具有「對抽象行政行為合法性的司法審查」上，仍有思考的空間。

「行政訴訟原告不得針對所有的抽象行為向法院提起訴訟[17]」確實是許多中國大陸學者共同接受的觀點，但是也有認為「法院在審查被訴具體行為是否合法時，有權對所依據的部分規範性檔的合法性進行審查，其中，包括對部分抽象行為的合法性的審查[18]」，兩者之間看似矛盾的分析。

所謂「部分」抽象行為，以胡錦光教授所舉例觀之，「法院在審理案件時，任何法院對單一的規章是否與上位法相抵觸，都有疑問權，還有審查權[19]」，「而在兩個或者兩個以上的規章相互抵觸時，審理案件的法院可以向最高法院提出自己的疑問，最高法院如果也同意審理案件法院的疑問，由最高法院提交國務院進行解釋或者裁決[20]」。

由於行政訴訟是由人民法院進行審理，所以必然是要出現爭議性的訴訟案例，人民法院才得以進行介入、審理。因此，前者情形下，法院得以直接審查規章是否合法，這仍然是根據具體爭議案件而對行政機關所適用的法規，所進行的附隨審查制。然而，後者的情形下，法院雖有處理具體爭議案件之權，卻不得對與案件相關的法規直接進行是否合法的審理，而必須向上級法院或國務院提出申請解釋或裁決後，方得再據以進行具體爭議案件的審理，這已經清楚的說明了，而法院本身是不具有「抽象審查」的職權的。換言之，除非全國人大修改《行政訴訟法》，允許各級人民法院得就國家行政機關制訂行政法規此種「抽象行為」，在未發生具體侵犯人民權利之際，仍得以受理不特定公民、法人或其他組織，跟對某一行政法規所提出的「合法性」審查，否則，我們是否可以將中國大陸現行行政訴訟制度中的人民法院，解讀為具有「抽象審查」性質的模式，恐仍有斟酌的空間。

伍、中國大陸「司法審查」制度的突破與挑戰

不過，由於加入WTO的影響，對中國大陸而言，「對部分抽象行為的司法審查」確實是一個會受到衝擊的領域，因為在2001年中國大陸為了加入世界貿易組織而簽訂的《中華人民共和國加入世界貿易組織議定書》中，明確作了以下承諾：

第一部份總則第2條(D)

1.中國應設立或指定並維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協定》第10條第1款、GATS第六條和《TRIPS協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，並獨立於被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有結果有任何實質利害關係。

顯然，中國大陸對於「入世」所做出的承諾，既然是有關的「所有行政行為」那就當然包括有關的所有抽象行政行為。這不僅是對中國大陸現行司法審查制度的一個巨大突破[21]，這也是全球化下，各國都會面對到國際法規「國內法化」的挑戰。

至於中國大陸目前基於行政訴訟制度所建立的司法審查制度，是否要引進「抽象審查」模式，除了得失之間的考慮外，也不妨從違憲審查制度是否要改採「分散式」模式一併考慮，美日、歐陸的一元化模式，以及拉美的混合式模式，當然都有其參考價值，或者建立一套「更具有中國特色的違憲審查制度（或司法審查制度）」，應該有著非常寬廣的研究空間。

[1] 龔祥瑞，比較憲法與行政法，北京：法律出版社，1885，頁114。

[2] 陳業宏、唐鳴，中外司法制度比較，北京：商務印書館，2000，頁355。

[3] 王振民，中國違憲審查制度，北京：中國政法大學出版社，2004，頁19。

[4] 李步雲，憲法比較研究，北京：法律出版社，1998，頁114。

[5] 林廣華，違憲審查制度比較研究，北京：社會科學文獻出版社，2004，頁22 - 3。

[6] 吳志光，〈違憲審查制度與司法一元化——兼論比較法上的觀察〉，比較違憲審查制度，台北：神州圖書，2003，頁1 - 69。

[7] 憲法第78條明文規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」

[8] 另一個是「（權力）有限政府的原則」，參見王振民，同註3書，頁38；陳秀峰，司法審查制度，台北：文笙書局，1995，頁1。

[9] 陳業宏、唐鳴，同註2書，頁393 - 4。

[10] 張執中，〈中國大陸違憲審查制度的發展與侷限〉，「中國大陸憲政與法制」學術研討會論文，2006年1月6日，台北：政治大學中山人文社會科學研究所、法學院，頁4。

[11]同前註。

[12] 比較特別的是，在港澳特別行政區中，全國人大有權主動解釋《基本法》，並不以任何機構或個人是否建議它解釋為前提，但香港特別行政區法院對《基本法》的解釋，則必須以訴訟的存在為前提。參見王振民，同註3書，業341 – 2。