隋杜卿
同性婚姻(Same-sex marriage, also known as gay marriage)，或同性伴侶婚姻、同性戀者結婚是指生理性別或性別認同相同的兩人之間的婚姻關係。在同性婚姻的支持者中，其也被稱為「婚姻平等」或「平等婚姻權」(Marriage Equality)。目前全球有17個國家在全國性的法律中設有同性婚姻制度，4個國家的部分州或省份有此制度。此外，17個國家或地區全境，5個國家的部分州或省份，在法律上有不叫做婚姻、但實質上權利義務與婚姻相等的同性民事結合制度或生活伴侶制度。[1]
但是同性婚姻目前在我國尚不能獲得任何法律形式上的認可及肯定，也沒有相關條文界定同性的伴侶關係或是其他民事結合的可能。不過早在1996年11月10日，許佑生與烏拉圭籍的同性戀伴侶葛瑞（Gray）公開舉行臺灣首場同性婚禮之後，同性婚姻即是我國LGBT族群所爭取的平等權益保障之一。[2]
由於台灣伴侶權益推動聯盟的努力，已於2012年8月11日完成民法修正草案，內容包括：婚姻平權（含同性婚姻）草案、伴侶制度草案、家屬制度草案，簡稱「多元成家」；其中僅有「婚姻平權」草案，獲立法院於2013年10月25日通過一讀。
縱使「婚姻平權」草案已經是前述三個草案中爭議性最小的一個草案，然而仍有社會成員堅決的反對，其中「我國憲法不支持同性婚姻」就是其中的理由之一。[3]
為了避免議題的夾纏而造成討論的失焦，本文僅就同性婚姻是否屬於我國憲法保障的基本人權之一加以探討。
貳、憲法觀點的探討
一、婚姻權為我國憲法保障的基本權利
我國憲法對基本權利的規範，是於第二章「人民的權利與義務」中，採列舉主義為原則，故有第7條至第18條及第21條之規定，包括亦援其例所訂增修條文第10條各項基本權利，不過，均未有「婚姻權」的明文。因此，通說雖有認為婚姻權受憲法保障乃自明之理，故無須憲法特別規範；然亦有以第22條「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」之概括主義規定，論證婚姻權亦為我國憲法保障的基本權利之一，但並非絕對而不可的限制的基本人權，所以，最低年齡、近親婚姻、重婚（多配偶）等婚姻形式，皆為我國法律所不許，並無爭議。
二、同性婚姻權非屬我國憲法保障的基本權利？
憲法第23條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」之反面解釋，固可得出婚姻權得由法律限制之結論，問題是，最常被作為否定同性婚姻的民法第972條規定：「婚約應由男女當事人自行訂定。」、或民法第980條規定：「男未滿十八歲者，女未滿十六歲者，不得結婚。」，均非明文禁止[4]，最多只能說是一種「法律解釋」，而這一解釋權經由掌理結婚登記的戶政機關的肯認，[5]特別是民法從2007年有關結婚生效要件從儀式婚改採登記婚後，同性婚姻更不可能取得法律上的認可地位。
而反對同性婚姻者更舉釋字第552號[6]、釋字第554號[7]解釋，來強化異性婚姻方受合憲性保障之論據，不過，釋字第552號解釋原是針對「重婚無效」之議題，而釋字第554號解釋則涉及「刑法第二百三十九條對通姦、相姦者處以罪刑，是否違憲？」為爭點的解釋，但兩者均非針對「一夫一妻之婚姻制度」的專屬解釋。
三、同性婚姻權與平等權的思考
同性婚姻無法與異性婚姻取得法律上相同的地位，亦顯與憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」有所牴觸。
既然「婚姻與家庭植基於人格自由，為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障」（司法院釋字第362、552、554、696號解釋參照），則不同生理性別（男、女）人民之婚姻權應受憲法制度性保障，那麼不同性傾向（異性戀、同性戀或雙性戀）人民之之婚姻權，同樣的應受憲法制度性保障。更何況，對於性別認同障礙的人民而言，尚可透過性別重置手術（Sex reassignment surgery, SRS）改變與生俱來的生理性別；然而，就目前的知識領域而言，性傾向無法改變，換言之，同性戀者不可能改變性傾向來符合以異性戀為解釋基礎的婚姻要件。就此而言，同性戀傾向者（必然是同性婚姻）較性別認同障礙者（仍有異性婚姻的可能）處於更弱勢的地位，所以，將同性婚姻排除於法律承認之外，當然構成多元性別（性傾向）歧視之結果，「實與憲法強調人民婚姻與家庭應受制度性保障，及維護人性尊嚴與人格自由發展之意旨不符」（釋字第712號參照），亦與憲法增修條文第10條第6項：「國家應…消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」牴觸。
釋字第365號解釋理由書固然曾經間接提及：「……憲法第7條及憲法增修條文第9條第5項[8]，分別定有明文。由1男1女成立之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲法規定之適用。」，但是該解釋也同時論及：「因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當。」準此，就社會成員的多數而論，異性戀固為普遍的行為模式，相對而言，除非完全不承認同性戀之性傾向，否則就必須同時承認同性戀無論其人數多寡，就其「心理上之差異」確為異性戀之「特殊例外」，但並不因此而造成同性婚姻「社會生活功能角色上之不同」，而必須給予等差待遇之結果。
況且「憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇」（司法院釋字第547號、第584號、第596號、第605號、第614號、第647號、第648號、第666號、第694號解釋參照），但是綜觀當前反對同性婚姻的論述，較多都是從宗教、道德與生育之理由出發，[9]而完全迴避平等權的觀點的對話。
另有部分反對論者，基於對「差別待遇，亦須有合理理由，而且其正當理由，與目的之達成也應有合理關聯（釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋參照）」的理解，而主張參考德國的「同性伴侶法」，應採取兩套制度，這樣的意見看似妥協或進步，但是仍存在著「同性婚姻和異性婚姻是不一樣的事務，所以才需要給予不一樣的規範」的區隔意識，實質上卻更加深了性別歧視的態勢，這不能說是「為德不卒」，反而是「卒為不德」之舉。
參、同性婚姻權取得法律認可的方式
既然「婚姻涉及身分關係之變更，攸關公共利益」（釋字第552號解釋參照），那麼對同性婚姻尚未取得法律地位的現況，便不能僅止於坐而論道，而必須採行具體的作為。
一、戶政機關直接接受同性婚姻的登記
既然拒絕同性婚姻未於法制層面獲致堅實的基礎，最便捷的方式就是戶政機關改變長久以來的法律解釋觀點，直接受理同性婚姻的登記，以取得與異性婚姻相同的法律地位。
由於此舉並未造成其他社會成員權益的損害，所以也不可能出現司法訴訟的適格者，至於行政部門可能面對的政治壓力，那是每一個爭議性的公共議題都不能避免的局面，此一方式考驗的是行政部門的擔當。
二、司法機關直接判決拒絕同性婚姻登記的行政行為無效
由於現行民法之相關條文，均未見明文禁止之文字規範，所以並不當然構成法律是否違憲的問題，無論是民事法院或行政法院在受理同性婚姻的爭訟案件時，直接判決拒絕同性婚姻登記的行政行為無效，即可令同性婚姻獲致相同的法律保障。
敗訴的行政部門雖可上訴或申請司法院解釋，但在司法院做成判決違憲之憲法解釋之前，行政部門必須受司法判決之拘束，同時，由於司法機關相較不受政治干預，應有相當的空間。
二、立法機關直接修改民法相關規定
婚姻行為雖屬歷史久遠的民間、私領域的活動，但法律影響婚姻行為的情形則從未中斷，但隨著社會價值觀的變動，法律對於婚姻行為的影響亦必須有所變遷。
由立法院逕行修改民法第972條規定，[10]不再讓行政機關或司法機關有解釋的空間，應屬「立法政策考量之問題」，實不宜以社會尚無共識為由，持續延宕本應受憲法制度性保障之同性婚姻權。
肆、結論
不論同性婚姻在國際上的發展趨勢如何，也不論對同性婚姻在道德與宗教立場的爭論，本文僅就我國同性婚姻於憲法保障層面加以探討。事實上，台灣在性別法制上，包括性別平等工作法、性別平等教育法等，可以說至少是全亞洲最先進的立法，期望民法親屬篇有關婚姻平權的修正，也能夠繼續走在當前尚存有重大爭議的社會價值觀的前面。
[1]維基百科，「同性婚姻」條，https://zh.wikipedia.org/wiki/同性婚姻，點閱日期：2014/12/01。
[2]維基百科，「臺灣同性婚姻」條，https://zh.wikipedia.org/wiki/臺灣同性婚姻，點閱日期：2014/12/01。
[3]台灣守護家庭，「同性婚姻提案理由分析」，(1)聯合國公約(ICCPR)並不支持同性婚姻。(2)我國憲法不支持同性婚姻。(3)臺灣已是一個自由社會。(4)同性婚姻合法化並不代表是人權進步。(5)政治人物的立場常常改變，並不可靠。(6)同性婚姻並不是國際多數意見，一男一女的婚姻才是。https://taiwanfamily.com/related-posts/臺灣被欺騙了，點閱日期：2014/12/01。
[4]民法第988條所訂婚姻無效之情形僅有：一、不具備第九百八十二條（登記婚）之方式。；二、違反第九百八十三條（近親結婚）規定；三、違反第九百八十五條（重婚）規定。另有得請求撤銷之法定原因，茲不贅論。
[5]台灣最高法院亦採相同見解：「按婚約為男女當事人約定將來應互相結婚之契約，非由男女當事人自行訂定，不生效力（參照最高法院三十二年上字第一三０號判例）；次按公證法施行細則第四十三條第一項亦規定：『舉行公証結婚典禮時，請求公証結婚之男女當事人及証人，應攜帶身分證明文件親自到場，並在公證結婚證書上簽名』；再參以民法第九百八十條、第九百七十二條及第九百七十三條規定，均係以男女為規範對象，顯見我國現行民法親屬篇婚姻章所規定之結婚應以一男一女為限。」（臺灣高等法院民事裁定89年度家抗字第156號）
[6]「如因而致前後婚姻關係同時存在時，為維護一夫一妻之婚姻制度，究應解消前婚姻或後婚姻、婚姻被解消之當事人及其子女應如何保護，屬立法政策考量之問題，應由立法機關衡酌信賴保護原則、身分關係之本質、夫妻共同生活之圓滿及子女利益之維護等因素，就民法第九百八十八條第二款等相關規定儘速檢討修正。」
[7]「按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係，不僅使夫妻在精神上物質上互相扶持依存，並延伸為家庭與社會之基礎。」
[8]已修正為第6項。
[9]台灣守護家庭，「反對同性婚姻入法6項理由」，(1)聯合國公約(ICCPR)並不支持同性婚姻。(2)我國憲法不支持同性婚姻。(3)臺灣已是一個自由社會。(4)同性婚姻合法化並不代表是人權進步。(5)政治人物的立場常常改變，並不可靠。(6)同性婚姻並不是國際多數意見，一男一女的婚姻才是。1、同性婚姻入法將消耗國家龐大資源，影響政府拼經濟。2、同性婚姻在多國點燃社會戰爭，臺灣倉促推動勢必引起社會爭議與內耗。3、歐洲人權法院及美國最高法院皆未作出定論，台灣不應成為華人地區第一隻白老鼠。4、同性婚姻不具自然生育的可能性，不利於台灣的家庭延續與人口發展。5、愛滋病最大宗是男男性行為，已成青少年十大死因。6、同性婚姻不符合未成年子女的最佳利益。https://taiwanfamily.com/相關文章與資源/反對同性婚姻入法，點閱日期：2014/12/01。
[10]立法委員鄭麗君等22人提出《民法親屬編與繼承編部分條文修正草案》，為使婚姻主體更明確納入多元性別者，因此把原條文「婚約應由男女當事人自行訂定」，改為「婚約應由不分性別、性傾向、性別認同之雙方當事人自行訂定」。
李鎨澂
王瀚興
龔繼衛
何展旭
王順民
曾復生
