德國違憲審查中「單純違憲宣告」與「警告性宣示」之研究

壹、前言

日前司法院大法官作成釋字第六一三號解釋，認為「國家通訊傳播委員會組織法」第四條中有關委員會組成相關規定違憲，但同時宣告此等規定應自本解釋公布之日起，至遲於中華民國九十七年十二月三十一日失其效力。失去效力之前，通傳會行為之適法性不受影響。依憲法第七十八條及增修條文第五條第四項規定，司法院大法官掌理解釋憲法，以及統一解釋法律命令，大法官自得對法律之合憲性進行審查，並作出合憲與否之判斷。故大法官自得針通傳會組織法有違憲爭議之條文，進行解釋並為合憲與否之宣告。惟值得探究的是，大法官固有違憲審查權，並宣告法律違憲，然其可否於合憲或違憲之宣告外，如同本號解釋，以附加條件或附帶宣告之方式，另創宣告的模式？倘若可以，其法理依據何在？

事實上，就德國違憲審查實務運作而言，聯邦憲法法院在宣告模式上，並非僅有違憲無效與合憲有效，其尚發展出單純違憲宣告、警告性宣示等不同的宣告模式。我國司法院大法官釋字第四一九號解釋理由書嘗謂：「……設置憲法法院掌理違憲審查之國家（如德國、奧地利等），其憲法法院從事規範審查之際，並非以合憲、違憲或有效、無效簡明二分法為裁判方式，另有與憲法不符但未宣告無效、違憲但在一定期間之後失效、尚屬合憲但告誡有關機關有轉變為違憲之虞，並要求其有所作為予以防範等不一而足。本院歷來解釋憲法亦非採完全合憲或違憲之二分法，而係建立類似德奧之多樣化模式……」，顯見在我國釋憲實務運作上，有關違憲與否之宣告，並非僅有合憲或違憲兩種模式，亦有採行德國單純違憲宣告、警告性宣示之類型。是此兩種模式之意義、法理依據及適用範圍究為如何？實值進一步探究，以下即先概述德國違憲審查宣告之類型，次就此兩種宣模式為進一步分析。

貳、德國違憲審查宣告之類型

按法規範之合憲性，係以其有無牴觸憲法規範或原則為斷，故法規範未牴觸憲法規範，其即為合憲有效；反之，倘牴觸憲法規範或原則，即屬違憲無效。一般而言，無效之法規範，其法效力應係自存在之始，即不發生效力。從而違憲無效之法規範，原則上亦應為自始無效，無須藉由任何行為創設其效力，德國學界通說與實務見解均認為，聯邦憲法法院所為違憲無效之宣告僅具「確認」效果，無效之效力溯及既往[1]。

然而直接宣告法規範無效，有時影響層面甚廣，不僅觸及法規範之既存狀態，甚而牽動整體法律體系之結構及穩定，故德國聯邦憲法法院在實務上乃發展出較為緩和的「單純違憲宣告」。此種宣告模式之特色，乃僅確認法規違憲，而為「與憲法不符之宣告」（Unvereinerklärung），但未宣告該系爭法規無效，且為避免此種違憲狀態繼續下去，同時會要求立法者為一定之作為，或附期限保留的法律無效宣告。

此外，系爭法規於違憲審查時，倘其違憲性未臻明顯，或系爭案件事實複雜困難，其是否違憲仍有疑義，惟若放任此種情形發展，未來則有違憲之虞。故系爭法規雖尚未違憲而應為合憲之宣告，但可同時提出附期限或附修法指示的警告，以避免違憲情形發生。

準此，德國聯邦憲法法院違憲審查之宣告模式，可大別為「合憲宣告」及「違憲宣告」，前者包括「合憲有效」及「警告性宣示」，後者又可分為「違憲無效」及「單純違憲宣告」兩種。茲以圖示如下：

參、單純違憲宣告之意義與實踐

一、意義

所謂「單純違憲宣告」，係指聯邦憲法法院對違憲審查之系爭法規，為與憲法不符之宣告（Unvereinerklärung）。其於裁判理由中確認該法規違憲，然裁判主文中僅指出其違憲意旨，惟並未宣告系爭法規無效（nichtig）。同時亦會課予立法者一定之作為或改善義務（附修法指示），或附期限保留的法律無效宣告，以敦促立法者實現憲法法院的要求。因此，該系爭與憲法不符之法規，於法律修正或制定出來之前，不得再適用[2]。

二、法理依據

德國聯邦憲法法院採行「單純違憲宣告」之方式，其主要考量之因素有二：一是平等原則；二為避免破壞法秩序之穩定。是在此種宣告模式之案件中，倘宣示系爭法律無效，將排除合憲獲益者之利益，此將違悖基本法第三條平等原則之要求。再者，倘驟然宣告其自始無效，無疑影響因系爭法律之作用而形成之法律狀態，破壞整體法秩序之安定。

聯邦憲法法院創設此一制度，儘管係基於合憲控制之理念，然而應採行何種合憲之措施，卻將選擇權交由立法者，由立法者決定修改構成要件之方式，將受益者範圍擴及以往被排除者，抑或廢止受益之規定[3]。

三、適用之案例類型

聯邦憲法法院使用單純違憲宣告，最初主要用之於違反平等原則之案例類型，惟後來亦及於其他類型案件，例如涉及基本法第二條第一項人格發展自由，以及第十四條第一項財產權保護之案件[4]。大抵而言，德國釋憲實務中使用單純違憲宣告之案件，可歸納為下列四種案型[5]：

一、對於違反平等原則狀態之排除。

二、對立法者形成自由空間之尊重。

三、防止法律真空，提供立法者適當的過渡時期。

四、因立法怠惰所生之違憲狀態。

肆、警告性宣示之意義與實踐

一、意義

「警告性宣示」，又稱為「警告性裁判」（Appellentscheidung），當系爭法律或其適用正朝違憲狀態發展，或系爭規範是否違憲難以判斷時，僅在判決理由中提醒立法機關系爭法規有違憲疑義，甚至表明該系爭規範未來可能變成違憲，但該規範仍繼續有效。聯邦憲法法院雖認系爭規範尚未違憲，但要求立法者須為採取行為，亦即提出某種附期限或附修法指示的警告，以完全合乎憲法要求之狀態，或避免將來有違憲之虞[6]。是警告性宣示本質仍屬合憲宣告。

二、法理依據

警告性宣示常用於系爭規範憲性不明顯，或立法者未履行憲法之委託，或系案件之困難及複雜事實情形持續之情況。有學者認為採行警告性宣示之案件，系爭規範於違憲審查時，其違憲性已被確信（überzeugt）。因此，憲法法院所為警告性宣示，可解釋為司法對於立法者避免採取違憲決定，所為之「迴避策略」（Vermeidungsstratebie），或放棄對立法者為無效宣告之自我抑制行為[7]。

三、適用之案例類型

德國聯邦憲法法院曾經使用警告性宣之案例，例如有關社會保險中鰥夫年金之給付條件，聯邦憲法法院並未作出違憲與否之裁決，而要求立法機關本於憲法意旨，尋求解決方案[8]。在有關非婚生子女基本權案件中，聯邦憲法法院則呼籲立法機關儘速依憲法意旨修法，否則各級法院應自行依據憲法意旨為判決[9]。有關營業稅法的案件中，決定在立法機關已開始進行的修法程序未完成之前，不作出違憲宣告[10]。

大抵而言，德國釋憲實務中使用單純違憲宣告之案件，可歸納為下列三種案型[11]：

一、基於法律關係或事實關係之改變，以致系爭法律之繼續適用將有可能導致違憲之虞。

二、涉及立法者之不作為。

三、系爭法律並未明顯的違憲。

伍、結語

憲法不僅是人民權利之保證書，亦為決定國家根本組織與權力行使等政治形態之規範。是憲法對政治力的運作具有規範作用，具有濃厚政治色彩之法規範。從而以憲法為操作標的之違憲審查機制，亦勢必具有政治性格，而對憲政秩序進行規範控制，以期實現憲法保障人權之核心價值。然而違憲審查既為司法權運作之一環，勢必受制於其司法權被動性之本質，以及權力分立憲政原則之拘束。在講求功能性與權力動態平衡的現代權力分立觀之下，國家權力間勢必因制衡機制而形成交錯的灰色地帶。因此，如何構築違憲審查之界限，尊重政治自由形成空間，同時兼顧整體法秩序正義之實踐，厥為違憲審查機制所追求之目標。在此種考量之下，單純的合憲有效及違憲無效之判斷，似無法完全達成上述之目的，因而單純違憲宣告及警告性宣示之制度應運而生。

誠然單純違憲宣告及警告性宣示，在運作上往往易生適得其反的效果，反因各種指示性的建議進而限縮政治自由形成空間，甚至隱含司法權力自我放棄之質疑，以致陷於左右為難的困境（Dilemma）。惟事實上，德國聯邦憲法法院在單純違憲宣告及警告性宣示運作上，並非毫無依據恣意為之，而係配合審查密度交互運用。原則上，對於不涉及基本權利之事項，憲法法院應尊重政治部門自由決定之空間，不宜破壞功能性權力分立，進而取代政治部門的自由形成空間，故在審查密度上採行明顯性審查標準，僅審酌案件之重大明顯違憲瑕疵。至於涉及基本人權的政治行為，基於憲法法院肩負保障人民基本權利之職責，可以強烈之內容審查標準為較深之審查。從而在宣告模式上，倘基本權著重實質正當性或屬與精神自由，例如人身自由、表現自由等，則避免為單純違憲宣告與警告性宣示；對於著重法律安定性或經濟自由之基本人權，例如財產權、納稅義務等，則可為單純違憲宣告或警告性裁判，以示對政治自由形成空間之尊重，並維護法律安定性。

反觀我國釋憲實務之運作，雖亦採單純違憲宣告與警告性宣示模式，並發展出「違憲無效宣告」、「未附失效或修法期限與修法指示單純違憲宣告」、「附失效期限單純違憲宣告」、「附修法指示單純違憲宣告」、「附修法期限與修法指示單純違憲宣告」、「附失效期限與修法指示單純違憲宣告」、「附修法指示的警告性解釋」、「合憲宣告」及「未表明違憲或合憲之宣告」等九大宣告模式類型。儘管釋憲實務宣告模式類型甚繁，但卻純屬司法院大法官「自由心證」下的產物，且此一「自由心證」幾無判斷標準可循，以致在法律安定性與實質正當性的考量上，有欠穩妥[12]。甚至在面對極具政治爭議性之案件，由於欠缺一貫的審查標準，大法官釋憲之結果迭遭質疑，亦使其身陷政治泥淖而進退失據。因此，大法官應積極建構完整違憲審查標準，嚴守違憲審查權之分際，避免司法權捲入政爭之中。如此方可彰顯主權在民之真義，並落實立憲主義之民主政治。

[1]有關違憲無效之效力，德國學界向有「自始無效」或「向後失效」之爭論，可參見李建良，『論法規之法審查與違憲宣告：德國聯邦憲法法院裁判之分析』，「歐美研究」第二七卷第一期，一九九七年三月，頁101-104。

[2] Vgl. Jorn Ipsen, Nichtigerklärung oder Verfassungswidrigerklärung─Zum Dilemma der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle, JZ 1983, S.41ff. ; Hermann Heuβner, Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung, NJW 1982, S.257 ff.

[3] BverfGE 22, 349 (1967)

[4] BverfGE 57, 361 (368 f.)；58,137(152)

[5]陳怡如，『功能取向分析法在我國釋憲實務之運用─兼評釋字第四九九號解釋』，「政大法學評論」第六十四期，二ＯＯ二年十二月，頁10。

[6] Schulte, Martin, Appellentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, DVBl. 1988 S. 1200 ff.

[7] Benda/Klein, Verfassungsprozeβrecht, Rn. 1195.

[8] BVerfGE 39, 169

[9] BVerfGE 25, 167

[10] BVerfGE 21, 12

[11]羅名威，『德國違憲審查權對立法權的控制界限』，「憲政時代」第二四卷二期，一九九一年十月，頁143-144。

[12] 相關之批判，可參見陳怡如，前揭文，頁20以下。