陳同佳案「三套劇本」無助於司法主權的維護

10月22日蔡政府通過媒體表示，準備了三套劇本來因應陳同佳出獄後的發展：「一、港府要審理，台灣提供司法協助；二、香港不審理，台灣審理，但港府必須以正式司法互助管道將嫌犯和相關證據交予台灣；三、香港不審理，台灣審理，但港府必須同意讓台灣方面派員赴港，將嫌犯押解來台，並攜回相關證據」。這這三套劇本拿出來之後，讓人感覺並不耳目一新，反而覺得不甚妥當。

一、三套劇本並非錦囊妙計，仍可能被中方援用

依10月23日陳同佳出獄後的發展，國安會提供蔡總統的劇本，已經只能走第三套：「香港不審理，台灣審理，但港府必須同意讓台灣方面派員赴港，將嫌犯押解來台，並攜回相關證據」。

但是，如果香港警方不配合，台灣如果派人過去香港逮人，難保中國將來不會如法炮製，越界執法。陳同佳即使是「自願投案」，中國也一樣可以用，銅鑼灣書店老闆就是如此。但是，想這麼多，無解於香港的困境。

香港律政司在10月22日晚間也發出聲明表示：「台灣執法當局在香港沒有執法權。陳姓疑犯是台灣通緝犯，今次是自願到台灣自首。他出獄後是自由人，特區政府無權對他施加任何強制措施。他可在自己選擇的人的陪同下赴台，台方在他抵埗後可將他拘捕。」

姑且不論「自首」一詞在港台不同的法律體系與語境之下產生的歧義，使得雙方各執一詞。我方堅持只有「投案」沒有「自首」，只是無聊的文字遊戲。陳同佳確實有可能搭乘他國航空公司的飛機抵達台灣，從而使得港方的「自首」或我方的「投案」成為事實，這可能是目前最不會引發夾帶「送中」疑慮，又能周全我國司法主權的解決方式。

事實上，國際間刑事犯的解交模式，大抵也是如此。台灣即使要美國交出通緝犯，也只能這麼做。因為，沒有地主國的配合，所謂的跨境執法，與綁架和私刑無異。各國的引渡或以變相驅逐出境實現實質引渡，也都是這麼做。但在本國人不引渡的原則下，要香港動用公權力採取驅逐出境的方式送走陳同佳，也是一大困難。台方面對陳同佳來台在機場投案，該照鄭深元律師所建議的，法官依檢察官聲請，在訊問被告，查明是否「非自願前來」之後，仍應依法裁定為必要之強制處分。

我不覺得陳嫌來台會對台灣造成立即的傷害，但對香港而言，台方的做法不能留給中方效尤的餘地。所以，處理上應該更細膩，而非氣急敗壞地叫囂。做好後端的公正審判，堅守刑事訴訟法保障被告人權的立法宗旨，讓國際了解送台跟送中，是質的差別。這是台灣能為已回歸的香港所做的，少數完全能操之在我的事。

二、「送中」修例是刪除文字而非增加文字，原條例早把中台框在一起

回到蔡總統和國安團隊的說法：「香港特首林鄭月娥一下子要『送中』，一下要『送台』，背後的政治意涵就是把中國跟台灣框架在一起」。

所謂的「框在一起」，只是蔡政府創造出來的想像，也是出於對香港「送中」法案的一種誤讀。

在「送中條例」修例提案前，香港法例涉及司法互助及引渡的條文，寫法是：「香港政府與香港以外地方的政府（中央人民政府或中華人民共和國的任何其他部分的政府除外）的安排」，送中修法預定是把括號中的「中央人民政府或中華人民共和國的任何其他部分的政府除外」拿掉，成為「香港政府與香港以外地方的政府的安排」，把過去「不送中（台）」的例外取消。

讀者以為送中是增加法條的文字，其實剛好相反。

按照現行的條文，早已將台灣納入所謂的「一個中國」的政治框架下：「中央人民政府或中華人民共和國的任何其他部分的政府除外」，不送台正是除外規則的必然結果。蔡政府所說的「框在一起」，是一直以來的實踐，是現在完成式，並非從陳同佳出獄才開始。

過去台方在刑事案件上，請求香港方面協助，經常遭到冷回應。究其原因，固然有香港方面自英國統治時期所產生對自己司法及執法系統的驕傲，但個案上或多或少會獲得一些協助。這種冷處理、只做個案處理的做法，某種程度也是防止中方援用。

法務部調查局有份研究報告是這樣寫的：「大陸與香港並無移交犯罪嫌疑人的協議，無法達成協議原因在於香港對於死刑犯不移交、公平審訊、一事不再理、政治犯不移交原則的堅持。目前採犯罪嫌疑人驅逐出境的變通方式為之，並事先通知大陸檢察機關安排緝捕。但其前提必須是犯罪嫌疑人違反入出境規定，此種合作方式變數頗多，只能為個案合作」。

雖然這段文字是用於內地人犯罪逃到香港來，不適用香港本地人，因為香港不能把香港人陳同佳「驅逐出境」，但由此可看出香港方對大陸的堅持。基於香港已經回歸中華人民共和國的的政治現實，香港不可能把我方視為其他外國對待，要談簽訂類似《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》的司法互助協議，干擾因素太多且緩不濟急。我方今日實在不能提出過多的不留餘地、且讓中方可以援用的要求。不能因為陳同佳案的處置，使得將來香港面對中方時喪失了最後的迴旋空間。

港府雖然在送中修例中犯了大錯，在處理雨傘運動及送中抗議上失之粗暴，令香港的司法獨立性蒙塵。但在不涉及政治性的一般刑案處理上，我方不應小看港府的法制修養，將香港法律人才的程度低估，甚至看成與大陸相同，對我方不會有好處的。

三、請不要再繼續操弄管轄權議題，不要對香港的司法多踩一腳

蔡政府一直宣稱：「根據香港及台灣法律，確實雙邊都有司法管轄權」、「陳同佳是被通緝的嫌犯，不符合自首要件，於法、於情、於理，都不可能讓一個涉及殺人罪嫌犯在香港出獄後，以一個『自由人』的方式，用『自由行』的方式來台。」

刑法管轄的「屬地主義」是根本，理由很簡單，國家法律是要處理在本國領域中所發生的犯罪行為，無論行為人是何國籍，否則視國籍的不同而有差異對待，不啻為擴大「治外法權」，「領事裁判權」才是主權的硬傷。

因此，香港的嚴格屬地主義並非難懂，法務部、內政部這幾天一直談刑法中也有屬人主義，但這是立法論的問題，姑不論管轄的事後立法是否妥當，香港現行法就是沒有屬人主義及保護主義，再談這些都嫌晚了。

法務部又一直說「殺人罪是萬國公罪」，即我國刑法第5條各款所列罪名，很不幸，刑法第271條之殺人罪目前也不在其中。這不意外，國家管再大也不可能管全天下的犯罪。目前國際公認的「萬國公罪」是種族滅絕罪、戰爭罪、種族清洗和危害人類罪，人口販賣、酷刑、恐怖主義、核走私、海盜、劫機，但並不包括殺人罪，法務部至少用了兩次，請不要再教壞小孩。

繼續這樣的論述，如果不是出於對普通法系（英美法系）的無知，那只能用「裝無知」來形容。

香港律政司在10月22日發表了聲明：

「香港一直沿用普通法，對香港法律有清晰了解的人必然會明白在刑事司法管轄權方面，香港是奉行『屬地原則』，一般只會在全部或部分犯罪行為發生在香港境內，才會有司法管轄權。就有意見指出『本案加害者被害者均為香港居民，且預謀犯罪地在香港，港方應有司法管轄權』，律政司必須再次重申，已經對案件謹慎和全面地考慮警方的調查及所得的證據，在香港只有足夠證據控告疑犯清洗黑錢的罪名，並沒有足夠證據就其他罪行向他在香港法院提出刑事檢控。

律政司的刑事檢控決定，均是嚴謹地按證據、適用法律和《檢控守則》獨立地作出，並只會在有充分可被法庭接納的證據，令案件有合理機會達致定罪的情況下，才會提出起訴。律政司絕對不會在沒有充分證據和法律基礎的情況下提出起訴。再者，若疑犯在香港被判無罪，基於『一罪不能兩審』的法律原則，他在另一個司法管轄區未必能夠就同一犯罪行為再被起訴，最終可能不需要負上相關的法律責任。任意要求檢控機關在沒有充分證據和法律基礎的情況下提出起訴，既不負責任，也不符合秉行公義的原則。」

第一段已經講的很明白，香港沒有掌握到足夠證據就其他罪行（殺人）起訴，如果有人去看香港法院的判決書，應該也看到法官對這件謀殺案從起意到完成，認為全部過程均發生在境外的理由。

香港方面在考量「一罪不能兩審」的法律原則，沒有貿然起訴殺人，言外之意，就是為台灣的審判保留一點空間。

香港律政司又指出：「任何人在香港因干犯罪行服刑完畢後均會獲釋，政府並沒有法律依據可以將釋囚任意繼續拘留。香港是一個法治社會，政府部門都必須依法執行職務，不能隨意行使職權」。

這很清楚地表示，香港政府在陳同佳刑滿出獄後，不能無緣無故地任意繼續拘束他的人身自由，站在基本人權是普世價值的角度，陳同佳在香港已經服刑完畢，依香港法律，他就是一個自由人。就算在台灣的角度，他是一個受到通緝的殺人嫌疑犯，但在還沒有進入我國領土被逮捕前，他確實是個「自由人」。

如果我方最重要的目標，就是實現司法主權，讓實體正義及程序正義獲得伸張，就應該本於誠懇合作的精神，促使陳嫌不違背香港法律規定地離開香港、前來台灣投案。此時我們的政府反而忙著妖魔化港方，曲解香港既有的法律，這種任性的態度很難獲得國際的認同，也很自然地讓人不禁懷疑，最想政治操弄司法、不想捍衛司法主權的，反而是我們的行政部門。

四、政治語言不該對個案司法互助造成無謂的阻礙

國安會幕僚的說法，今日變成行政部門統一口徑的發言：「（香港政府）不願意透過正式管道的『司法互助模式』，而以這種形同私了模式，不是台灣不辦，而是台灣政府基於司法主權，無法接受這種踐踏主權的私了模式，此例一開則後患無窮...這實際上是一齣北京、港府、國民黨同聲同調、共同合演的『林鄭脫逃』戲碼」。

行政部門用盡難聽的字眼，除了官方的「司法互助模式」以外，其他都是後患無窮的「私了模式」、都是「林鄭脫逃」。

首先，行政部門把自行投案形容成「私了」，用字就過於輕浮且不倫不類。最高法院50年台上字第65號判例：「自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可」，自首與投案並非完全不相容的概念，投案是自首的一種方式，但不表示所有的投案都是自首。但是，依照行政部門最近的發言，似乎把我國刑事訴訟實務中的「自行投案」，因為並非被動地由司法警察緝捕或民眾扭送到案，所以都是見不得人的「私了模式」。難道以後警方遇到前來派出所自行投案的犯罪嫌疑人或被告，都要告訴他：「這是法律不容許的『私了』，所以請你離開」？

其次，如果官方目前認可的模式，就是這三套劇本，那麼除了在香港法律上不可能的「香港自己審判」外，其餘兩套都可被中方援用的「後患」。那憑什麼一口咬定別人說的就是後患無窮的「私了模式」，你說的就是高枕無憂的「司法互助」？

所謂「司法互助模式」與「司法互助協定」是兩個並不完全重合的概念，現在要談「司法互助協定」是遠水救不了近火，但是個案式的「司法互助模式」也不是沒有慣例或國際通行的做法。

但要達到這個目標，必須先停止無謂的政治放話，「共同合演林鄭脫逃戲碼」這種無的放矢的選舉語言留在國內就好，別到香港去開第二戰場。現在講這麼難聽，根本讓人搞不清楚，行政部門到底是想成事還是壞事。如此赤裸裸地對香港法院及其判決上指手畫腳，無視香港法院的獨立性在2018年世界經濟論壇（World Economy Forum）全球競爭力指數排名第13，遠遠在我國排名的第48之上，我方已經自失了論述的高度。

蔡總統10月22日在彰化發言，依循著「三套劇本」的套路指責香港法例中的屬地主義是「不負責任的政府」、「此案重要當事人都是香港市民、相關事證及人都在香港，香港是很自然可行使管轄權或司法追訴的地方」。

蔡總統曾在兩個重要的普通法系國家：美國及英國留學，如此面不改色地一竿子打翻了所有普通法系國家，著實讓人無言以對。現在的港府，面對這種管轄問題，確實有點尷尬，修逃犯條例引爆了送中抗爭之後，只能像林鈺雄教授所主張的，宜用修法擴張屬地原則之重罪例外規定來解決，但茲事體大，未可急圖。總統用「不負責任的政府」來形容，就未免失之偏頗而顯得氣急敗壞。

而一干大小官員近日上行下效，發言違背依法而治（rule of law）精神，不經了解甚至故意誤解香港法律的態度，完全看不出行政部門要如何「以守住司法主權來守住國家主權」，官員口中的「正式司法互助管道」，到底是什麼，如何執行，如何既符合地主香港的現行法律，又符合我國刑事訴訟法的規定？民眾只看得到因應選舉變化的政治語言，卻看不到對司法的尊重。

政府一直濫用「主權危機」這個字眼，筆者不知道具體是怎樣的危機。但筆者認為，最能確保台灣主權的方式，就是政府真心誠意地遵守行國會所制定的法律及世界公認的法律原則，而不是用政治繼續凌駕法律。

（本文刊登於108.10.24 YAHOO論壇）

台灣需不需要設立國家主權基金？

當心股市背離經濟成長