壹、 前言
憲法第十六條規定人民有訴訟之權，此即人民訴訟權之憲法保障。所謂訴訟權，係指人民權利遭受不法侵害時，得請求法院審判排除侵害或賠償，以維其權利之基本人權，其屬「司法人權」（Justizgrundrecht）[1]或「受裁判之權利」[2]。
由於憲法上保障人民的各種實體性基本權，必須仰賴訴訟權方能確保，故凡憲法所保障之權利，遭受公權力或第三人之不法侵害，國家均應提供訴訟救濟之途徑，並由司法機關作終局之裁判，亦即國家應建構完整的司法體系。從而近代司法制度建立的主要目的，即在於保障基本人權，並透過權力分立原理，確保司法獨立，以具體審判權的達踐履，實現公平正義。因此，人民訴訟權的伸張，端賴法院代表國家適正行使審判權。
然而法院之裁判，既由圓顱方趾之法官所為，則難免發生違法或錯誤，基於司法體制「正確」、「完整」、「實現」、「經濟」及「迅速」之要求[3]，自應有糾正或救濟之途徑，以維人民權利保護之有效與完整，以及審判權正確之行使。從而形成訴訟程序的上訴制度及審級制度[4]，故無論民事、刑事及行政訴訟法中，均定有上訴程序之規定。
我國的刑事審判體系，除普通法院承審刑事案件外，對於軍人犯罪及一般人民在非常時期犯定之罪，由軍事法庭加以審判（參照軍事審判法第一條）。對軍事法院所為之裁判，其救濟途徑─上訴程序究為如何？其與普通法院間之關係如何？又衍生那些問題？此等問題在司法院大法官作出釋字第四三六號解釋，以及軍事審判法修法後，有其法制上的重要性，亦為本文探討的重點所在。
貳、軍事審判制度之概說
在探討軍事審判上訴制度之前，應先釐清軍事審判之性質，以及其與普通（刑事）審判之關係，始能明瞭軍事審判上訴制度問題之癥結。
一、軍事審判之合憲性
憲法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」，係禁止軍事審判機關，將一般人民納入軍事審判之範圍。其在憲法上有如下之意義[5]：
（一）為憲法肯定「軍事審判」制度存在之證明
憲法第九條規定自反面解釋，乃肯定軍事審判的存在，為憲法所允許，即間接承認軍事審判權之存在[6]。而此亦隱約透露出我國司法權可分為「普通司法權」與「軍事司法權」，與美制相近。而與德、日、奧、瑞等國之軍人仍由普通法院審判的制度不同。
（二）為憲法第八條之特別規定
現役軍人本應包括於第八條所稱「人民」之內，亦受該條之保障，然憲法第九條之規定使其於犯陸海空軍刑法或其特別法之罪時，遂不適用第八條之規定，而得由軍事審判機關加以審問處罰。然軍人係「穿著軍服的公民」，雖負有保家衛國之神聖使命，惟其公民之身分並未改變，其基本權利仍應受同等之保障[7]。因此，憲法第九條在解釋上不宜解為「現役軍人一切犯罪皆須接受軍事審判」，而應解為「現役軍人某些犯罪應接受軍牢審判」始為正鵠。
（三）軍事審判可適用普通法院不同的審判程序
此係憲法特別承認軍事審判制度體系性解釋的當然結果，惟軍事審判既列在憲法第二章之申，特別是在憲法第廿三條之前，故軍事審判制度之設計，仍不可忽略人權保障，尤其是比例原則的制約。因此，軍事審判應僅能在達成軍事管理目的所必要之範圍內，合理限制軍事被告的訴訟權。
二、軍事審判之性質
軍事審判制度既為憲法所承認，然則軍事審判制度是否於司法體系之一部分，抑係司法體系之外的另一種審判制度？如為司法體系之外的審判制度，是否即屬於統帥權之一部分，不無爭議。其有以下三說：
（一）統帥權說
此乃傳統之見解，認為軍事審判與一般司法審判，本質上即有所不同，軍事審判基本上仍屬行政權軍事統帥權之運作，而非一般司法權的運作。
（二）調和說或折衷說
軍事審判制度雖為憲法所承認許，但若謂「軍事審判」係軍事機關所為之審判，而當然屬於軍事機關之權限，如此解釋並不恰當。蓋軍事審判權若僅為統帥權之作用，極易使軍事長官流於專擅，影響審判獨立，易生流弊，故對統帥權之行使，應以相當之限制，而兼採司法權說，以調和統帥權與司法權兩者之運用[8]。
（三）司法權說
晚進之見解認為，所謂軍事審判權屬於統帥權的說法甚為不當，蓋軍人依軍事審判程序而受有罪之判決及執行，難謂非基於國家司法權所加之制裁，軍事審判權係行使偵查、審判之權，仍屬國家刑罰權。而統帥權講究的是上下服從，指揮監督，追求整體正義；而司法權之精神，乃在於要求審判獨立，其所追求者為個別的正義，從而二者自有衝突扞格之處[9]。實不可因有軍事審判機關之存在，而將國家刑事審判權割裂為二，故有學者認為，對軍事審判機關所為之裁判，最高法院或司法院應有最終的審查權[10]。故為了維持國家司法權一元化之完整性，軍事審判應回歸司法院之體系[11]。
對於上述爭議，司法院大法官在釋字第四三六號解釋，基於憲法第八條、第十六條及第七十七條之本旨，認為「軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質」。故軍事審判制度應為司法權之作用，而非屬統帥權。
三、軍事審判與普通審判之關係
軍事審判之性質屬司法權之作用，於司法院大法官作成釋字第四三六號解釋之後，固已無疑義。惟該號解釋又謂：「憲法第九條規定：『人民除現役軍人外，不受軍事審判』，乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序。查其規範意旨係在保障非現役軍人不受軍事審判，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權，而排除現役軍人接受普通法院之審判」。根據此項解釋文之觀點，可得知（一）軍事審判機關對於現役軍人之犯罪，並非具有專屬審判權，亦即普通司法審判機關亦應有審判權。（二）軍事審判係有別於普通訴訟程序的「特別訴訟程序」。然則軍事審判之異於普通審判，究係由於審判權之不同，或僅為程序上之不同，此一解釋文並未進一步闡明[12]。
此外，該號解釋指出：「本於憲法保障人身自由、人民訴訟權利及第七十七條之意旨，應就軍事審判制度區分平時與戰時予以規範。在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告逕向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟」。釋字第四三六號解釋雖明確表示，軍事審判屬實現國家刑罰權之一環，其司法權之性質，使軍事審判權性質之爭論劃上休止符。卻又承認國防部所轄之軍事審判機關仍然享有對軍人犯罪之審判權，如此似乎兼顧理想與現實的解釋，仍無法有效釐清軍事審判的定位問題[13]。而由於普通審判及軍事審判，分屬司法體系及行政體系，在救濟程序（上訴）上接軌頗為不易，以致現行軍事審判法有關上訴程序，衍生諸多問題。
參、軍事審判上訴審之構造
一、上訴之目的及效力
上訴乃對未確定之判決，以原判決認定事實或適用法令錯誤，或訴訟程序違法令，當事人或其他有上訴權人不服原判決，請求上級法院撤銷或變更原判決之救濟方法[14]。上訴之目的在於，法院經由審判，對具體案件之紛爭，本於國家賦與之審判權作出判決，為維護其公信力，其不容擅自變更，以免恣意造成有利或不利當事人之情形，使判決處於不安定之狀態。然法院之裁判既由法官為之，其人為之錯誤、違法或不當情事，勢所難免。故有法院之審級制度以為救濟，以確保裁判之公正適法。
就軍事審判而言，上訴之效力有二：一是停止原裁判之效力，亦即不得據原判決而執行。二是移審之效力，原審法院對於上訴之案件，應應速將該案卷宗及證物送交上訴法院（參照軍事審判法第一九Ｏ條）。
二、上訴審之分類
上訴審依審判之性質及訴訟程序之不同，可為以下之分類：
（一）事實審與法律審
就裁判之錯誤而言，大抵有三：一是訴訟程序違法，二是事實之認定錯誤，三為法令之解釋與適用之錯誤。在上訴審中審查原裁判有無違背法令者，亦即其範圍涉及法律問題者，謂之「法律審」（Rechtsinstanz）；而審查原裁判事實認定有無錯誤者，亦即其範圍涉及事實問題者，謂之「事實審」（Tatsacheninstanz）[15]。
依現行軍事審判法規定，上訴第二審為事實審與法律審（參照軍事審判法第二Ｏ六條第一項），至於上訴第三審為法律審（參照軍事審判法第一八一條）。至於戰時之上訴審，則為法律審（參照軍事審判法第二Ｏ六條第二項）。
（二）覆審、續審及事後審
所謂覆審乃上訴審法院就原審調查之證據資料，重行再予審理調查，包括原審未發現而新提出之事實及證據資料，由法官依此認事實而加以裁判，不受原審認定事實之拘束，其所實施之程序與前審相同。而續審乃繼續前審之訴訟程序，凡在前審所為之行為於上訴審亦有效力。除此之外，當事人得提出新的攻擊防禦方法，對於在前審未主張陳述之事實或證據，亦得追加為之。上訴審對此後續發現之新事實或證據，予以審理調查，至於原審所調查之證據資料，則不必重覆調查[16]。
至於事後審乃上訴審對原審認定之事實，不再加以調查，僅就前審訴訟卷宗證物所有資料，審查原判決有無違誤。事後審又可分為二種情形：一是專就法律方面為審查，即以原審認定之事實為基礎，審查原審適用法令及訴訟程序有無違背法令，對原審認定之事實，則不加審查。二為同時就法律及事實問題，審查原審認定之事實及適用法令有無錯誤[17]。
以目前修正後軍事審判法規定，第二審上訴係採覆審制，第二Ｏ六條第一項規定：「上訴除本編規定外，準用第二編第三章審判之規定及刑事訴訟法關於上訴第二審之規定」。而刑事訴訟法第三六六條規定：「第二審法院應就原審判決經上訴之部分調審之」，故第一審調查之有關上訴部分的證據資料，第二審均應重覆調查之。至於第三審及戰時之上訴，則屬事後審之法徫審（參照軍事審判法第一八一條及二Ｏ六條第二項）。
三、上訴審之重要原則
（一）上訴須具上訴利益
現行軍事審判法第一八Ｏ條規定，當事人或其他上訴權人，對原判決不服得提起上訴，並無明文要求上訴須具有上訴利益。惟自刑事訴訟之理論及實務之見解，應作肯定之解釋[18]。且同條第四項規定，被告之直屬長官、法定代理人或配偶，得為被告之利益，提起上訴，不受被告意思之拘束。而第三項更明文規定，軍事檢察官為被告之利益，亦得提起上訴。從而合法之上訴，上訴人對上訴應具有利益，而以此為上訴之合法要件。而此一上訴利益，可就軍事檢察官及被告分別論之。
１、軍事檢察官之上訴利益
軍事檢察官為代表國家就軍事審判案件行使追訴權者，固可為被告之不利益提起上訴，惟軍事檢察官雖為追訴之原告，但同時基於代表公益，要求法院正確認定事實及適用法律，為公平之裁判，故亦兼負保護被告不受違法不當判決之義務（參照軍事審判法第九條第一項）[19]。因此，若被告遭受違法不當之錯誤判決，其應為被告之利益提起上訴，以維法律之正義。就此項上訴之性質而言，其非純為被告之利益，縱被告獲得有利之判決，僅係附帶之效用而已。故上訴之結果，上級法院可為被告有利或不利之判決，不受不利益變更禁止原則之拘束，此與其他一般為被告利益而上訴者有異[20]。
２、被告之上訴利益
關於被告之上訴，其須具有上訴利益，其主要之理由在於：自刑事訴訟之結構而言，原被兩造分別實施攻擊防禦，以求取有利於己之裁判，故被告自無為不利於己提起上訴之理。而上訴乃救濟原判決錯誤之方法，被告提起上訴，即希冀上訴審為有利於己之判決，否則有違上訴制度設立之本旨。此外，若容許被告為不利於己提起上訴，將違反社會共同生活之倫理規範，以及自然法則之判斷[21]。
（二）不利益變更禁止原則
所謂不利益變更禁止原則，係指由被告上訴或為被告利益而上訴者，上訴審不得諭知較原判決為重之刑，刑事訴訟法第三七Ｏ條及軍事審判法第二百條第一項，均有此規定。而此二規定之但書均規定：「但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，是此原則之適用，僅限於同一事實、同一法條之認定。而不利益變更禁止原則是否及於保安處分？刑事訴訟法第三七Ｏ條並無明文規定，惟軍事審判法第二百條第二項則規定：「前項規定於強制工作準用之」，故在軍事審判中，不利益變更禁止原則適用之範圍，似較一般刑事訴訟件為廣。
至於不利益變更禁止原則，第三審是否亦有適用？則有不同見解。有認為第三審依刑事訴訟法第三八七條規定：「第三審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定」，並未準用第二審之規定，是第三七Ｏ條有關上訴第二審不利益變更禁止原則之規定，自不適用之[22]。另有認為上訴制度之精神，乃在保障被告上訴權之自由行使，故第三審亦有不利益變更禁止原則之適用[23]。
肆、軍事審判上訴之審理
軍事審判舊制採行一審一覆判的三級二審制，其著眼於速審速結，謀求軍事利益之維護，對被告權益之保障，顯有不足，亦不符刑事訴訟之基本內涵。尤其是在司法院大法官釋字第四三六號解釋之後，更見其與一般刑事訴訟程序之落差。因此，修正後的現行軍事審判法，已大幅改正以往之缺失。有關上訴部分，除按釋字第四三六號解釋，將其區分平時及戰時之程序，有相關平時軍事審判上訴之規定，亦力求與一般刑事訴訟上訴程序相當。以下即分別論其內容。
一、上訴權人
依現行軍事審判法之規定，對於軍事審判案有權提起上訴者如下：
（一）被告
對於初審判決不服者，得上訴於上級軍事法院（參照軍事審判法第六條及第一八Ｏ條第一項），不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死刑、無期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴（參照軍事審判法第一八一條第四項）。不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴（參照軍事審判法第一八一條第五項）。
（二）軍事檢察官
對於初審判決不服者，得上訴於上級軍事法院（參照軍事審判法第六條及第一八Ｏ條第一項）。惟軍事審判法第一八一條第四項、第五項規定，僅被告得上訴第三審，軍事檢察官則無上訴第三審之權（參照軍事審判法第一八Ｏ條第六項）。此對保障被告權益，落實國家刑罰權之行使，顯未盡周延，且相較於一般檢察官之上訴權，刑事訴訟法並未有如此之限制。故實宜賦予軍事檢察官上訴第三審之權。
（三）被告之直屬長官、法定代理人或配偶
對於初審判決，可為被告之利益，就初審判決獨立提出上訴，亦即不受被告意思之拘束（參照軍事審判法第一八Ｏ條第四項）。
（四）辯護人
對於初審判決得為被告之利益，以被告名義上訴於上級軍事法院，但不得與被告明示之意思相反（參照軍事審判法第一八Ｏ條第五項）。
至於告訴人、被害人或被告上級軍事機關長官不服初審之判決者，雖得具備理由，請求軍事檢察官上訴於上級軍事法院（參照軍事審判法第一八Ｏ條第二項）。惟此提起上訴與否，由軍事檢察官決定，告訴人、被害人或被告上級軍事機關長官並非上訴權人。
二、上訴權之捨棄與撤回
對於裁判無不服之上訴權人，具有使裁判儘早確定之利益，其應有權不行使上訴權，故軍事審判第一八五條第一項規定：「有上訴權之人，得捨棄其上訴權」。而刑事訴訟法第三五三條規定，一般刑事訴訟上訴權之捨棄，僅當事人得為之，軍事審判上訴權之捨棄，範圍顯然較廣。
既允許上訴權人於提起上訴前捨棄其上訴權，則於上訴後未裁而前，亦應許其得撤回上訴，以免續行訴訟之煩。故軍事審判法第一八五條第二項規定：「上訴於判決前，得撤回之」，但為被告之利益而上訴者，非得被告之同意，不得為之（參照軍事審判法第一八五條第二項但書）。
至於上訴權之捨棄與撤回，應分別向原審軍事法院或上訴審法院為之（參照軍事審判法第一八六條）。捨棄上訴權及撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日，得以言詞為之（參照軍事審判法第一八七條第一項）。
三、上訴之管轄及流程
依軍事審判法第一八Ｏ條第一項規定：「當事人不服初審之判決者，得上訴於上級軍事法院」，此「上級軍事法院」即為第二審上訴之管轄法院。而此「上級軍事法院」，就將官、校官及其同等軍人犯罪之初審案件，以及軍事審判法第二Ｏ四條敵前犯專科死刑之案件，宣告死刑者，於作戰區域內，對作戰確有重大關係之案件而言，係指最高軍事法院（參照軍事審判法第二十九條第一、三款）。對尉官、士官、士兵及其同等軍人犯罪之初審案件，則指高等軍事法院（參照軍事審判法第二十八條第二款）。
至於軍事審判第三審之管轄法院，最高軍事法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死刑、無期徒刑之案件，向最高法院提起上訴（參照軍事審判法第一八一條第四項）。高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，則向高等法院提起上訴（參照軍事審判法第一八一條第五項）。而軍事審判上訴之流程可歸納如下圖[24]：
四、上訴之期間與程式
上訴期間為十日，自送達判決後起算。但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力（參照軍事審判法第一八二條）。而上訴應以書狀提出於原審軍事法院為之。但被告於宣示判決時，當庭以言詞為之者，由書記官製作筆錄（參照軍事審判法第一八三條第一項）。若向非原審法院之直接上級法院提起上訴，上訴雖不合法定程式（參照軍事審判法第一八九條），但其上訴效力依然存在，上訴期間是否已屆滿，仍以提起上訴時為準[25]。
五、程序之審理
（一）原審法院之處理
原審軍事法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間，命其補正（參照軍事審判法第一八九條）。例如：未提出上訴狀、已逾上訴期間等不合法律上程式之情形；無上訴權人之上訴、被告為自己不利益上訴等法律上不應准許之情形；以及上訴權捨棄或撤回上訴等上訴權已喪失之情形。
（二）上訴軍事法院之處理
上訴軍事法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以判決駁回之。但其不合法律上之程式可以補正而未經原審軍事法院命其補正者，應定期間命其補正（參照軍事審判法第一九五條）。
（三）最高法院及高等法院之處理
對於軍事審判上訴第三審之案件，最高法院或高等法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以判決駁回之。其逾刑事訴訟法第三百八十二條第一項所定提起上訴後補提上訴理由書狀之十日期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者亦同（參照刑事訴訟法第三九五條）。
六、實質之審理
（一）上訴軍事法院之審理
上訴軍事法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之。認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審軍事法院。上訴軍事法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如上訴軍事法院有初審管轄權，應為初審之判決（參照軍事審判法第一九八條）。
（二）最高法院及高等法院之審理
最高法院或高等法院對於上訴之案件，因原判決違背法令致影響事實之認定，或未諭知管轄錯誤係不當而撤銷者，應發回或發交原上訴或初審軍事法院（參照軍事審判法第一九九條）。認為上訴無理由者，應以判決駁回之，並得同時諭知緩刑（參照刑事訴訟法第三九六條）。認為上訴有理由者，應將原審判決中經上訴之部份撤銷（參照刑事訴訟法第三九七條）。而最高法院或高等法院若認為原審判決係雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可據以為裁判；或應諭知免訴或不受理；抑或原審判決後有刑罰之廢止、變更或免除，赦免或被告死亡之情形，而撤銷原審判決時，應自為判決（參照刑事訴訟法第三九三條、第三九八條）。
伍、軍事審判上訴相關爭議問題研析
一、上訴程序雙軌制之訾議
修正後之軍事審判法，依軍階區分案件之管轄，並定其審級，而在立法院修法時，為減輕最高法院之負擔，使高等法院分擔最高法院部分案件，有關軍事審判第三審部分，分向最高法院及高等法院為之。考其原因或謂軍中校級以上軍官，為部隊重要的幹部，影響部隊甚鉅，應有較為妥適的審判程序[26]，以及減輕最高法院之負擔，以提昇裁判品質。然而此種從頭至尾的「割裂」設計，致使軍事審判的流程成上述怪異的兩軌「四級三審」制，在「最高」軍事法院之上有「最高」法院，「高等」軍事法院之上還有「高等」法院，並衍生諸多困擾。
事實上，以階級作為法院管轄劃分之標準，理由甚為牽強。蓋若認為將校級軍官，應有更周全之審判程序，可將其交由地方軍事法院合議庭審判，即可達成相同目的，無須表現在法院的審級上。此外，為減輕最高法院之負擔，取巧地將部分第三審案件交由高等法院審理，不僅使高等法院及最高法院功能、地位的混淆，亦使高等法院在受理第三審案件時，產生管轄及適用程序等問題。因此，現行的軍事審判審級及軍事法院之組織，應當作適度之修正。現行的三級軍事法院的設計，可朝扁平化簡化成兩級，即地方及高等軍事法院，並以最高法院為終審法院。而現行高等軍事法院管轄將校級人員第一勿案件，可改由地方軍事法院合議庭審理。此並可符合全國司法改革會議共識，擬將第二審改為事後審查審的共識。
二、高等法院受理軍事審判第三審案件管轄之問題
國防部目前於台北縣及高雄市，分別設高等軍事法院及分院，各自管轄雲林縣以北及馬祖地區以及嘉義縣以南及金門縣、澎湖縣之尉官以下第二審案件。而現行普通審判體系中，高等法院除台灣高等法院本院外，尚有台中、台南．高雄、花蓮等高分院及福建高等法院金門分院，各依其土地管轄區域受理上訴案件。軍司法之管轄區域並不一致，是高等法院受理軍事審判第三審案件，應如何定其管轄？厥成疑問。此一問題，有以下四說：
（一）以第一審軍事法院位於何法院之轄區為斷
亦即以第一審軍事法院，屬於高等法院或其他分院之轄區，以定其管轄。
（二）以第二審軍事法院位於何法院之轄區為斷
亦即依國防部所定高等軍事法院及其分院之管轄區域以定其管轄。
（三）依台灣高等法院及其分院依土地管轄區域以定其管轄。
（四）由台灣高等法院管轄。
上述四說，如基於勞逸均衡，甲、丙二說較為允洽，若考量高院此時既定位為法律審之性質，則統一由高本院受理，或較能統一法律見解[27]。依司法院八十八年十二月二十一日（八八）院台廳司一字第三二七七六號函釋，則以台灣高等法院及其分院、福建高等法院金門分院之普通上訴案件土地管轄區域定之。此一見解顯採前述第三說，應係基於實務運作經驗所為之考量。惟軍事高院及其分院之管轄區域遼闊，跨連兩個以上普通高本（分）院，若依司法院之函釋，將使審判程序及執行趨於繁複[28]。因此，為簡化訴訟流程，軍司法之案件管轄應力求一致，故高等法院受理軍事審判第三審案件，似應分別由台灣高等法院及高雄分院管轄為宜。
三、高等法院受理軍事審判第三審案件應適用之程序
依本法第一八一條第五項規定，被告不服高等軍事法院（或其分院，以下同）宣告有期徒刑之上訴判決者（包括維持初審判決及撤銷初審判決而自為判決），得以判決違背法令為理由．向高等法院（或其分院，以下同）提起上訴。高等法院受理是項上訴案件，應適用何種審級之訴訟程序，亦即高等法院此時究為「法律審」或「事實審」？對此問題，有以下二說[29]：
（一）第二審程序說
此說認為，高等軍事法院上訴判決宣告有期徒刑者，被告得以判決違背法令為理由向高等法院提起上訴，係基於憲法正當之法律程序，以及保障國民訴訟權益之最低要求。刑事訴訟法第三百七十七條規定：「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之」，此乃限制第三審上訴之理由。殊不得因此誤解而謂對於第一審不得以判決違背法令為理由，提起第二審之上訴。蓋現行刑事訴訟法之第二審採覆審制，法律上就其理由不設限制（參照刑事訴訟法第三六一條）。是即使軍事審判法規定須以「判決違背法令」為理由提起上訴，仍不因此認為其所提起之上訴必為第三審程序。
倘限制高等法院僅能適用刑事訴訟法第三審之法律審程序調查，無異於拘束普通法院調查事實之權能。且軍事審判法第二百零六條規定:「上訴除本編規定外，準用第二編第三章審判之規定及刑事訴訟法關於上訴第二審之規定」。因此，被告若向高等法提起上訴，高等法院應以刑事訴訟法第二審審理程序為之。
（二）第三審程序說
此說認為被告既以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，則其審理程序自當以第三審上訴程序行之。軍事審判法第一百八十一條第五、六項規定：「被告不服高等軍法院宣告有期徒刑之上訴判決者．得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。對於前項高等法院之判決，不得再上訴」。亦可知此處受理上訴之高等法院已為終審。且規定高等軍事法院為第二審判決，嗣後所受理之上訴程序，即應為第三審上訴。又依同法第一百九十九條規定：「最高法院或高等法院對於上訴之案件，因原判決違背法令致影響事實之認定，或未諭知管轄錯誤係不當而撤銷者，應發回或發交原上訴或初審軍事法院」。其將高等法院與最高法院並列，且規定涉及事實認定時應發回或發交原上訴或初審軍事法院，益證此高等法院所扮演之角色與最高法院相同，均具有最終審級之法律審效果。
自本條立法相關資料觀之，高等法院分擔最高法院部分案件，對其所為判決不得再上訴最高法院，係將此際之高等法院界定為法律審之第三審，故第三審程序說方符合立法之原意[30]。惟此一推論，在法制上並非毫無疑。蓋軍事審判法第二Ｏ六條修正時[31]，即係認為軍法第三審案件，已於本條設計過橋規定，其後當然應適用刑事訴訟法第三審上訴之訴訟程序，毋待明文；致未再就平時第三審上訴程序併予設計[32]。此種第三審上訴法院歧異的「割裂」設計，實與整體審級救濟制度相違，亦如前所述，衍生諸多問題。因此，未來軍事審判法修正時，除將軍事法院朝扁平化組織，建立正常的級三審制外，並增訂平時第三審上訴程序，準用刑事訴訟法之明文，將軍法案件之終審定為最高法院，及將救濟範圍調整為與刑事訴訟法第三百七十六條之規定相一致。
陸、結語
上訴制度設立之目的，在於糾正法院錯誤違法之裁判，賦予受裁判人救濟之管道。其不僅在保障人民之訴訟權，同時亦確保國家司法體制適正之運作。就軍事審判而言，所欲達成之目標，與此並無二致。我國軍事審判以往著重於軍紀的維護，以及軍隊目的之達成，對於軍人權益的保障，即相形不足。
修正後的現行軍事審判法，雖藉由軍事審判機關之地區制、審檢分立、減少軍司法審判之差異，使軍人亦得享有受公平審判之權利，以達成審判獨立及保障人權之目標。就此而言，此已鍥合司法大法官釋第四三六號解釋之精神。惟有關上訴制度的設計，怪異的「四級三審」雙軌制，使得軍事審判上訴，與一般刑事訴訟之上訴，落差仍大，亦產生諸多適用上的困擾及弊病。此不僅有害於軍人人權的提昇，亦將使國家司法體制的進步，阻滯不前。因此，現行的軍事審判體系，實有修正之必要。誠如本文所強調，軍事法院之組織應朝扁平化，確立正常的「三級三審」的訴訟管道。惟有如此，軍事審判制度改革目標的達成，裁判品質獲得提昇，軍人權益的確保，勢將指日可待。
[1] Battia/Gusy, Einführung in das Staatsrecht, Rndr. 382.
[2] 參照日本憲法第三十二條規定。所謂「受裁判之權利」，可分為「積極的權利」及「消極的權利」。前者係指人民對於民事或行政事件，得請求獨立於立法及行政之法院裁判，或拒絕裁判之權利；後者乃刑事事件未依法院之裁判，不得科予人民刑罰之謂。參見初宿正典，「裁判に關する基本權」，收於阿陪照哉、初宿正典編『憲法Ⅱ（人權）』，頁一七九。
[3] 蔡志方，「從司法之現代化，論我國關於司法制度的改革方向」，律師通訊第一三九期，頁三Ｏ以下。
[4] 按審級制度是否為訴訟權保障的核心內涵？未可一概論之，應視實體權利為何，作不同之解釋。例如司法院大法官釋第一六Ｏ號及第三九六號等解釋，雖一再強調審級救濟與再審制度之有無，純屬立法形成自由。惟在第三八四號解釋卻認為，審級制度為憲法第八條「實質正當程序」之內涵。
[5] 湯德宗，「軍事審判法釋憲案專家學者說明會意見書」，收於氏著『權力分立新論』，頁五九四以下，一九九八。
[6] 參照司法院大法官解釋釋字第四三六號解釋：「……又憲法第九條規定：『人民除現役軍人外，不受軍事審判』，乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序。查其規範意旨係在保障非現役軍人不受軍事審判，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權，而排除現役軍人接受普通法院之審判。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條司法院為國家最高司法機關，掌理刑事訴訟審判，第八十條法官依法律獨立審判，不受任何干涉等有關司法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則」。
[7] Richard Jäger, 著，陳新民譯。「穿著軍服的公民」，收於氏著「軍事憲法論」，第一五八頁以下，二ＯＯ四年四月。
[8] 學者陳樸生氏認為：「軍事審判權本屬刑事程序之一種，不因審判機關之不同，而異其方式，亦應採訴訟主義，以訴訟之形式，並採司法權方式行之，惟現役軍人其身分特殊，職務亦異，具有特殊人格，其犯罪之影準與一般犯罪不同，是其處罰．重在維持軍紀之整飭，軍令之威信，藉以維護統帥權之作用。因此，軍事審判法，雖採訴訟制度，而軍事審判權之行使，仍置於統帥權之下」。參見氏著「軍事審判之共同性與特殊性」，軍法專刊第七卷第一期，頁十二。
[9] 蔡明欽，「軍事審判法之檢討與修正」，『立法院院聞』第二十七卷第十一期，頁三十八。
[10] 黃東熊，「刑事訴訟法論」，頁八二，一九八六年九月再版。
[11] 陳新民，「中華民國憲法釋論」，頁五九Ｏ。二ＯＯ一年一月四版；陳運財，「軍事審判之刑事訴訟法制化」，『月旦法學』第三十五期，頁四Ｏ。
[12] 蔡敦銘，「軍事審判與普通審判之關係」，『月旦法學』第三十五期，頁二十九、三Ｏ。
[13] 蔡明欽，前揭文，頁四Ｏ。
[14] 褚劍鴻，「上訴概論與日本控訴審之比較研究」，刑事法雜誌第四十一卷第三期，頁十五。
[15] 林永謀，「事實問題、法律問題與第三審上訴理由之判決違背法令（上）」，軍法專刊第三十七卷第一期，頁十四。
[16]覆審制固有助於發現真實，惟有悖於訴訟經濟原則。而續審制雖符合訴訟經濟，但於前審所訴訟行為，於上訴審亦有效力，顯與直接審理主義相悖。參照褚劍鴻，前揭文，頁十九以下。
[17] 團籐重光，新刑事訴訟法綱要，頁五一八。
[18] 褚劍鴻，前揭文，頁二十三。
[19] 參照最高法院七十二年台上字第五三號判例：「檢察官、自訴人及被告，雖同為刑事訴訟法上所稱之當事人，但其立場各異，檢察官為代表國家行使職權，有要求正當適用法律之責任，故不僅得為被告不利益提起上訴。且得為被告之利益提起上訴」。
[20] 褚劍鴻，前揭文，頁二十四。
[21] 最高法院二十年上字第一二四一號判例謂：「刑事被告之上訴，自以受有不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟者方得之。若原判決並未論罪科刑，即無不利益可言，自不得上訴」。
[22] 褚劍鴻，前揭文，頁四十一、五十一。
[23] 黃東熊，前揭書，頁五九一。
[24] 尤英夫、楊思勤主持「律師與軍事審判法座談會」記錄，全國律師八十八年三月號，頁一Ｏ九。
[25] 參照最高法院台上字第四Ｏ三八號判決。
[26]尤英夫、楊思勤主持「律師與軍事審判法座談會」記錄，全國律師八十八年三月號，頁一Ｏ八。
[27] 謝添富、趙晞華，「淺論軍事審判法修正後之若干法律問題及處理方式」，軍法專刊第四十六卷第十一期，頁十。
[28]例如被告之駐地若在台中，台中地方軍事法院受理台中駐地之案件，因上訴應移送台北縣之高等軍事法院本院審理，被告提起第三審上訴，即應將卷證移回台中高分院，判刑確定後，又再移回台北執行；又金馬地區移回本島高雄、台北之二審案件，上訴第三審，須再移還金門辦理，判刑確定後，又再移回高雄、台北執行。此外，相牽連之數案如已在第二審合併審理判決，即不可能於第三審再予以分割。
[29] 參見台灣高等法院及所屬分院八十八年十月二十六日「受理軍事被告上訴案件相關事宜研討會」。
[30]謝添富、趙晞華，前揭文，頁八。
[31]本條於行政、司法兩院會銜函送立法院之草案原係規定：「覆判除本編規定外，準用第二編第三章審判之規定。上訴除本編特別規定外，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定」。嗣後在立法院審議時，將書面覆判制度改為言詞審理之上訴制度，本條乃修正為現行之規定。
[32]就此修法過程及刑事訴訟法對此亦無相關規定可為依據，且依現制以高等法院為終審者，諸如該法第三百七十六條所定最重本刑為五年或三年以下有期徒刑之案件，並非必然為第三審，縱令全國司法改革會議共識，擬將第二審改為事後審查審，使以法律審為主，原則上非以判決違背法令為理由，不得上訴第二審，惟於原判決認定事貫錯誤、量刑不當及符合再審事由之情形，仍具部分的續審、事賞審之性質而言，仍為第二審亦非終審，則最高法院所具有的「法的形成」以統一法令適用之任務，高等法院能否完全取代？有待實務驗證。參照謝添富、趙晞華，前揭文，頁九。
何展旭
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