喧騰一時之立法院院長王金平（以下簡稱「王院長」）等之司法關說疑案所引發之最高法院檢察署檢察總長黃世銘（以下簡稱「黃檢察總長」），是否因涉有違反刑事訴訟程序上之「偵查不公開」與違反公務員服務法上之「越級報告」，而罹有「洩密罪」、違反「通訊保障及監察法」之「濫行監聽」與違反「個人資訊保護法」等，媒體已迭有報導，學者間亦有所論述[1]。就黃檢察總長上述行為，除臺灣臺北地方法院檢察署已經於去年以102年度矚易字1號提起公訴外，檢察官評鑑委員會復於同年12月14日認定黃檢察總長涉有「洩密」、「濫權監聽」等七大缺失[2]，並建議將其移送監察院彈劾[3]，但同時亦認定王院長等之行為已構成司法關說。惟黃檢察總長所為是否確實該當於上揭臺灣臺北地方法院檢察署與檢察官評鑑委員會之認定與指控，個人認為仍甚有必要從憲法、法治國家憲政體制與司法體制等深入加以探赜，而其核心問題與關鍵因素，應在於「司法關說」此一行為之法律應有評價為何，且對此絕對不能避而不談或避重就輕。亦唯有正確解開「司法關說」此一行為之法律評價謎團，方為正鵠，並因而能弭平眾說紛紜、眾口鑠金之政治性，而非法律專業性之看法，且恰如其分地還相關人等應有之法律正義。再者，對於司法獨立具有相當殺傷力之關說司法，在法治（制）上究應如何處理，亦應有所綢繆，爰草成此文，以就教於國人！
貳關說司法案件屬於「違憲之行為」
一關說司法案件是否違憲之分析
（一）法治國家憲法體制不容許關說司法
衡量一個國家是否稱得上是法治國家，在於該國之憲政體制是否具備：(1)權力分立；(2)基本權利保障；(3)形式意義法律；(4)依法行政；(5)依法審判；(6)國家權力措施可預測性；(7)罪刑法定；(8)完備之權利保護及(9)憲法具有最高性等[4]，並確實施行。其中，依法審判原則，除消極用以防止司法獨裁、審判枉法擅斷，而要求法院審判時應受法（律）之拘束外，復強烈要求國家各機關與任何個人均應維護司法之獨立性，除法官審判時立場應超然獨立，勇於拒卻任何外來的非法與不當干涉外，任何機關與個人亦不得有侵害司法獨立之舉止[5]。通常論及法治國家之司法制度時，必然會同時與其獨立性相聯結[6]。故，司法之獨立與法治國家之司法間，乃密不可分，德國甚至將司法獨立之保障列為該國憲法的關鍵性原則[7]，且為具體化權力分立原則與該國聯邦憲法第20條第3項所確立之法治國家原則之制度[8]。不僅如此，司法獨立之保障要求，具有憲法之位階，為該國基本法第79條第3項所規定不得修憲之對象[9]。司法獨立之核心，在於法官之獨立，其可分別從：(1)事務之獨立(sachliche Unabhängigkeit)與(2)身分之獨立(persönliche Unabhängigkeit)；(3)外部之獨立(äußere Unabhängigkeit)與內在之獨立(innere Unabhängigkeit)等分別加以觀察[10]。
司法關說(Lobbying an die Justiz)，足以破壞法官事務上之獨立[11]，同時足以影響法官之內部與外部獨立性，其結果將嚴重破壞司法審判之公正性，威脅個人自由基本權[12]與人民有接受公平司法審判基本權等的保障，而影響人民對司法之信賴，自為法治國家憲法體制所不容許。如其復與行賄或收賄相攀連時，則其結果將更為嚴重。
（二）我國憲法是否容許關說司法之分析
我國憲法第80條規定，法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉[13]。吾人於理解與詮釋我國憲法第80條規定之真義時，亦當如德國學者所述，應從法治國家依法審判之底蘊出發，而避免僅囿於文義之表面。此從我國何以制定法官法之根本原因，亦不難探求[14]。其次，如從法官法第13條第1項規定：「法官應依據憲法及法律，本於良心，超然、獨立、公正審判，不受任何干涉。」觀之，自更可肯定。雖然，本法其他各條之規定，偏向於法官之內部與內在獨立性之要求與保障[15]，而未明文關說司法之相關事項。甚至，關說「檢察官」是否亦屬於「司法關說」，亦為文義所不及。又，如從我國憲法第81條規定法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告，不得免職。非依法律，不得停職、轉任或減俸等之身分獨立(persönliche Unabhängigkeit)保障觀之，大法官釋字第13號解釋亦僅將其擴張至實任檢察官[16]，但能否因此即認定我國憲法上之司法獨立不包括檢察官之職務對外亦具有獨立性保障，而可以對之關說？對此，吾人若從法院組織法第61條之規定「檢察官對於法院，獨立行使職權。」[17]及第62條、第63條[18]、第64條[19]等規定之檢察一體，可知檢察官基於檢察一體原則，其雖不具內部之獨立性（仍享有客觀合法主義下之獨立性），但對外仍具有獨立性。此證諸法官法第86條第1項後段之規定：「檢察官須超出黨派以外，維護憲法及法律保護之公共利益，公正超然、勤慎執行檢察職務。」、第89條第1項規定準用之本法第16條第5款規定：「其他足以影響法官獨立審判或與其職業倫理、職位尊嚴不相容之職務或業務。」、第89條第4項規定檢察官有下列各款情事之一者，應付個案評鑑中之第4款：「違反第十八條規定，情節重大。」與第7款：「違反檢察官倫理規範，情節重大。」亦足以觀見檢察官對外仍具有獨立性保障與要求。因此，其並非可以藉關說以扭曲其依法行使職權之機關。抑有進者，如關說檢察機關之案件，適為左右尚未終局確定之司法案件，致剝奪法院得以再度審慎審理，並為正確判決之機會，則其結果與關說法院又有何異！矧言，檢察官根據刑事訴訟法規定，對於公訴罪具有決定微罪不起訴、緩起訴、上訴或不上訴等權力，而該等權力之實質，與法官行使之審判權，亦有相埒之處，甚至影響法院是否再度重審司法案件之效果，不容忽視。
其次，吾人若鄭視法治國家司法獨立之目的，則應肯認凡足以直接或間接影響審判獨立者，任何型態之司法關說皆應被禁止，而無須刻意分別其係對法官或檢察官所為。對此，吾人可以從具有具體化憲法之其他相關法律與法規，甚至行政命令中進行觀察與理解[20]。特別是從檢察官倫理規範（2012.1.4）第11條之規定檢察官應不為亦不受任何可能損及其職務公正、超然、獨立、廉潔之請託或關說，而足資肯定。
準上，可以肯認我國憲法亦不容許包括關說檢察機關在內之司法關說，我國長年以來人民不信任司法之公正性、不信賴司法，其最根本之癥結，顯然就在於司法關說仍時有所聞，且不絕如縷所致。司法關說，吾人謂其係「司法獨立之蠹」、「司法獨立之惡性腫瘤」應不為過！抑且衡諸實際，司法關說恆為司法人員收賄之孿生兄弟，值得警惕！
二王院長等是否涉及司法關說之認定
（一）檢察總長能否及是否認定王院長等涉及司法關說
司法關說之範圍及於關說尚未終局定讞，而依法檢察官尚可以甚至必須決定上訴與否之司法案件，業如上述。關說司法既屬於「違憲之行為」，為「司法獨立之蠹」、「司法獨立之惡性腫瘤」，作為公益代表人之檢察官[21]，特別是為其最高首長之檢察總長若對此竟猶視若無睹或曲意阿護，則要一般人民相信司法、想要我國成為真正之法治國家，則無異於緣木求魚！由於關說司法屬於「違憲之行為」，而我國現行憲法與法律又無明文規定其特別管轄機關，則基於總統（與何人擔任總統無關，故為憲法上之機關）應作為「積極的」、「事前的」與「完全的」憲法維護者角色（詳後述貳），檢察總長作為最高檢察機關之首長，自得並應將其所蒐集之證據（如通話監聽譯文），以及研判確認之事實等呈報作為「積極的」、「事前的」與「完全的」憲法維護者角色之總統依據憲政體制處理。根據最高法院檢察署特別偵查組102年9月6日發出之新聞稿第2頁～第9頁、第13頁～第14頁所載，似已可確知黃檢察總長已認定王院長等涉及司法關說後（當然王院長或許可能仍未意識到其嚴重性，而誤認其僅係屬單純之民代服務），始依據憲政體制呈報 總統依法處理（此一處理模式該當於機關與機關之關係，而非個人間之關係）。
（二）檢察官評鑑委員會是否認定王院長等涉及司法關說
根據第1屆檢察官評鑑委員會102年12月14日發出之新聞稿第2頁～第4頁之記載與檢察官評鑑委員會評鑑決議書102年度檢評字第16號與第18號第2頁～第4頁、第10頁～第18頁、第23頁所載，應已可以確認檢察官評鑑委員會已認定王院長等涉及司法關說。
三王院長等涉及司法關說之行為，是否構成「違憲」之分析
如根據上述最高法院檢察署特別偵查組102年9月6日發出之新聞稿、第1屆檢察官評鑑委員會102年12月14日發出之新聞稿與檢察官評鑑委員會評鑑決議書102年度檢評字第16號與第18號所載之可靠相關資料，應已可確定王院長等涉及司法關說（當然王院長可能並未意識到其嚴重性，而誤認其僅係屬單純之民代服務），且該等關說檢察機關之案件，適為左右尚未終局確定之司法判決，而有致剝奪法院再度審慎審理，並為正確判決該案件之可能，其結果與關說司法機關並無二致，根據本文前述貳之一之分析，其顯然、儼然已構成「違憲」。
參總統應為「積極的」、「事前的」與「完全的」憲法維護者
一我國總統在憲法上之地位
根據中華民國憲法第35條規定，總統為國家元首（概括性之憲法上權力與地位），對外代表中華民國。除此之外，根據同憲法第36條規定，為三軍統帥；第44條規定，為院與院間爭執之調解者。如果單單從我國總統在憲法上之權限與功能，似乎尚無法確認其為「憲法之維護者」(Hüter der Verfassung)，惟若從憲政之需要（詳後述三）與既有之司法院大法官功能之限制（詳後述二）觀之，總統既為實任（非虛位）國家元首，則其不僅對外代表中華民國，對內當然還應負有「維護憲法秩序」(Die Verfassungsrechtsordnung schützen)之重責大任[22]。
二司法院大法官只是「消極的」、「被動的」、「嗣後的」與「局部的」憲法維護者
我國司法院大法官（會議）向來被許（詡）為「憲法的維護者」(Hüter der Verfassung)[23]。嚴格言之，所謂「憲法之維護」，必須是確定而具體地對危害憲法所由存在之狀況予以除去，而對憲法之安定予以保護，始足當之[24]。憲法之維護方式有四類，第一類為斯巴達式之監察官制度，此監察官亦可稱係憲法之主人(Herr der Verfassung)[25]，對於違反者，由其裁判，並予以一定之處置[26]。第二類為羅馬帝國元老院(Senat)之監司制度[27]。第三類為國民之代議機關制度，此以英國議會為代表。第四類則是憲法司法(Verfassungsrechtsprechung)之制度，亦為今日各國普遍施行之制度。採行之具體程序有三，其一為違憲法令之審查；其二為對違憲官員之彈劾；其三乃對違憲者予以刑事制裁[28]。根據司法院大法官案件審理法(1993.2.3)第2條規定，司法院大法官以會議方式，合議審理司法院解釋憲法與統一解釋法律及命令之案件；並組成憲法法庭，合議審理政黨違憲之解散案件。除關於省自治法有無牴觸憲法外，所有其它案件均係基於聲請解釋或審查而來，其相應之處理方式，乃解釋（憲法與統一解釋法律及命令）與宣示（政黨違憲解散）。總體言之，其所謂維護憲法也者，乃採取「消極的」(negativ)、「被動的」(passiv)、「嗣後的」(nachträglich)與「局部的」(teilweise)方式為之。因此，檢察總長依法自無法將其所蒐集之證據（如通話監聽譯文），並將研判確認之司法關說事實等聲請司法院大法官依據憲政體制處理，而達成完全維護憲法之任務。
三我國總統為「積極的」、「事前的」與「完全的」憲法維護者
我國總統在憲法上之權限，根據中華民國憲法第35條，為國家元首（概括性之憲法上權力與地位，此亦為何以國家有任何令人民不滿意之事項或不幸之事件發生時，均會責難總統或要求總統應有所作為之原因），對外代表中華民國；第36條，統率全國陸海空軍；第37條，依法公布法律，發布命令；第38條，依本憲法之規定，行使締結條約及宣戰、媾和之權；第39條，依法宣布戒嚴、解嚴；第40條，依法行使大赦、特赦、減刑及復權之權；第41條，依法任免文武官員；第42條，依法授與榮典；第44條，對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。復依據中華民國憲法增修條文第2條第2項、第5項，總統有解散立法院之權；同條第3項，為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故，得經行政院會議之決議發布緊急命令，為必要之處置；第3條第2項第2款與第3款，有權核可行政院所提覆議與解散立法院等權。
如前所述，從既有之司法院大法官功能之限制觀之，總統既為實任（非虛位）國家元首，則其不僅對外代表中華民國，從憲政之需要言之，其對內當然還應負有「維護憲法秩序」之重責大任。總統所擔負之「維護憲法秩序」重責大任，乃屬於「積極的」、「事前的」與「完全的」憲法維護責任。亦唯有如此，國家之憲政秩序始不致發生空窗期、脫軌或被掏空。當然，如攸關憲法秩序之事項，涉及院與院間之爭執，則除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。
四我國總統有排除司法關說以維護司法獨立之權力與義務
由於涉及司法關說之案件，殊少屬於我國憲法第44條規定，為院與院間之爭執，而得由總統召集有關各院院長會商解決者。抑且本案之涉案者如恰為五院中之立法院長等，根據憲政體制與相關行政或司法組織之要求、公務員之忠誠義務等，甚至檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項(2008.9.23)第98點之規定[29]，自應由檢察機關移請該管之憲政機關依據憲政體制處理（此不僅為檢察機關之協力義務而已，作為公益代表人自應屬於其法定義務，且應盡完整與有效之協助義務），而根據本文前述，作為我國「積極的」、「事前的」與「完全的」憲法維護者的總統，自應有排除司法關說以維護司法獨立之權力與義務。迤邐而下，解讀我國憲法第48條有關總統就職誓詞規定中之「遵守憲法，盡忠職務」、「增進人民福利」與「保衛國家」，似乎亦應從積極面與完整性出發，而認為當有任何危及憲法或憲政之情事（可謂為「憲政危機」）（例如將嚴重危害司法獨立，侵蝕人民根據憲法第16條規定可得接受公平司法審判保障之司法關說）發生時，總統自有憲法上之權力與義務排除司法關說以維護司法獨立，以資「保衛國家」及「增進人民（司法受益權上之）福利」。身為日理萬機之總統，如何完整、有效地處理與解決諸如司法關說此種嚴重威脅憲法保障司法獨立之情事，當然有賴於國家其他機關（如檢察總長）完整而有效地提供協助，參以法官法第86條第1項後段之規定：「檢察官須超出黨派以外，維護憲法及法律保護之公共利益，公正超然、勤慎執行檢察職務。」亦可得出相同之結論。準此，檢察總長不僅應於確認確有司法關說之情事時，盡速向總統報告，且如後續之偵查行為與國家公共利益有重大影響，而為總統維護憲法保障司法獨立所必要者，則縱屬一般之偵查秘密事項，例如計畫傳訊副總統、行政院院長、立法委員等人之情形，基於「法益衡量」(Rechtsgüterabwägung)原則，保障司法獨立之法益顯然高於一般之偵查秘密時，檢察總長自亦應適時向總統報告。
最後，必須附帶一言者，乃是憲法既然為全國人民對於國家體制、基本國策與基本權利之最基本與最高共識（亦即憲法為最高之客觀民意結晶），則所有中央與地方之機關與公務員，不但均負有遵守憲法之義務，且亦同負維護憲法之權利與責任。因此，假設檢察總長發現總統有違憲之行為（如關說司法案件），則基於前述相關規定，其亦必須將相關資訊移請立法院根據中華民國憲法增修條文第2條第10項提出彈劾案，並聲請司法院大法官審理，以落實中華民國憲法第48條規定之意旨。就此，吾人即不難理解立法院除根據中華民國憲法第171條規定，於從事立法行為時須遵守憲法外，其對於督促總統遵守憲法，亦同負有憲法上之權力與義務，而檢察總長應有之作為，亦僅為踐履法官法第86條第1項後段規定之「檢察官須超出黨派以外，維護憲法及法律保護之公共利益，公正超然、勤慎執行檢察職務」而已，實不必作過度之政治性解讀。否則，要實現司法獨立之憲政目標，恐將形同夸父追日一般。
肆結論
綜上所述，黃檢察總長因處理王院長等涉及司法關說疑案，是否涉有臺灣臺北地方法院檢察署102年度矚易字1號提起之公訴罪與檢察官評鑑委員會同年12月14日所認定之七大缺失，個人意見總結如下：
一黃檢察總長在王院長等涉及「司法關說疑案」中之作為符合憲法體制
基於前述貳、參之論述，檢察總長如發現五院院長等涉及違反憲法之「司法關說」行為時，自應將相關資訊、證據等呈請作為「積極的」、「事前的」與「完全的」憲法維護者之總統依法處理。換言之，檢察總長發現五院院長等涉及「司法關說」時應向總統舉發。準此，黃檢察總長於王院長等涉及「司法關說疑案」（檢察官評鑑委員會同年12月14日發布之新聞稿已認定王院長等之行為構成司法關說）中之作為符合憲法體制。至於黃檢察總長就此一違憲行為稍後向行政院長報告一事，因係涉案之法務部長之直屬長官為行政院長，亦有必要知會之。就此一部分，自亦符合憲法體制。抑且如後續之偵查行為與國家公共利益有重大影響，而為總統維護憲法保障司法獨立所必要者，則縱屬一般之偵查秘密事項，基於「法益衡量」(Rechtsgüterabwägung)原則，保障司法獨立之法益顯然高於一般之偵查秘密時，檢察總長自亦應適時向總統報告，俾總統得以及時、有效地維護憲法之尊嚴。
二黃檢察總長不涉及「違反偵查不公開」罪責
由於王院長等涉及違憲之「司法關說疑案」（王院長或許可能仍未意識到其嚴重性，而誤認其僅係屬單純之民代服務），該等行為基於刑法第1條規定（罪刑法定主義），因刑法目前並無相關之罪責規定，故不成立刑事犯罪，其偵查並不屬刑事訴訟法規範之犯罪偵查範圍，當亦無該法第245條第3項所規定之「洩漏偵查資訊」問題。矧該等違憲之「司法關說疑案」既屬於應由作為「積極的」、「事前的」與「完全的」憲法維護者之總統依法處理的事件，至少亦該當於為維護重大公益所必要，而無違反該條規定之餘地。抑有進者，由於國民基於我國憲法第2條規定，屬於「國家主權」(Staatssouveränität)之歸屬者，且憲法為其「基本權利之保障書」，故國民亦為憲法之最終維護者[30]。因此，對於可能違憲之事項，自亦有知的基本權利。準此，黃檢察總長發現並確認王院長等有構成違憲之行為時，自有權且有義務（具有阻卻違法性）將相關確知之事證公諸於世，俾國民有所了解，並於必要時展開護憲行動。據此，黃檢察總長於適當時機將監聽所得之資訊，以召開記者會之方式向全國民眾公開，自亦不構成洩密罪。至於黃檢察總長就此一違憲之關說司法行為稍後向行政院長報告一事，因係涉案之法務部長之直屬長官為行政院長，亦有必要知會之，乃於去年9月4日下午4時30分向行政院長提出報告。因此，此一部分自亦無構成洩密之可言。至於最高檢察署於同年9月6日發布新聞稿時，將偵查監聽所得之資料作為附件，以證明王院長等確有關說司法之行為，核屬必要，當亦無何洩密之可言。
三黃檢察總長不涉及「濫權監聽」、個人資料保護法與公務員服務法等責任
由於王院長等涉及違憲之「司法關說疑案」，其相關事證係因執行另案合法監聽（法院核發102年度聲監字第527號通訊監察書執行監察）所獲得之意外通話內容，根本無違背誠信原則下之「濫權監聽」之可言[31]。又王院長等涉及違憲之「司法關說疑案」，既攸關重要之公共利益（司法獨立與司法公信力之憲政上重大利益），為個人資料保護法第16條但書第2款與政府資訊公開法第18條第1項第6款但書規定之「對公益有必要」之事項，其適度公開自符合公益之要求，而無違法之可言。再者，最初最高檢察署發布新聞稿時，將偵查監聽所得之資料作為附件，其目的在於證明王院長等確有關說司法之行為，並接受社會公評，故與個人資料保護法之立法意旨亦屬無違。最後，因王院長等涉及違憲之「司法關說疑案」，檢察機關本於義務向為「積極的」、「事前的」與「完全的」憲法維護者之總統依法舉發，自亦與公務員服務法第4條第1項之規定無違。
四立法院應優先增訂關說司法、破壞司法獨立之刑責
曾經兩度提案彈劾黃檢察總長之監察委員洪德旋指出：「有關檢察總長黃世銘及特偵組，依據立委柯建銘等監聽譯文，並調取立法院長王金平、前法務部長曾勇夫等通聯紀錄，認定其等民意代表疑涉有妨害司法公正情事，由於憲法規定，監察權不及於民意代表，相關指控非監院調查範疇。」、「現行法令規定似乎沒有有效究責機制，所指類此關說司法個案情事，恐將嚴重違反憲法與聯合國公民與政治權利國際公約[32]所稱公平法院的精神。」[33]而監委之調查報告亦建議，司法院應會同行政院，就相關漏洞，參考現代法治國家的立法精神，制訂相關刑事等制裁方式，始為正辦。[34]個人不僅贊同洪委員之高見，並且強烈建議一再強調「絕無關說，而只有關心」，並且信賴司法（獨立與公正），而向法院提起確認「仍具有國民黨黨員身分」之訴之王院長，為證明所謂「關說司法疑案」，純屬誤解，應展現其維護憲法保障司法獨立之決心與豁然大度，應立即提案修改「立法委員職權行使法」第17條，增訂違反時之嚴厲刑事責任，以昭告並取信國人。
五政治人物違反憲法保障司法獨立者，應負起應有之政治責任
最後，本文強烈呼籲，於上述「立法委員職權行使法」第17條增訂違反時之刑事責任完成立法程序以前，政治人物如確有違反憲法保障司法獨立之行為，自應負起應有之政治責任（如主動辭去相關之職務，並向國人道歉），以保有作為政治人物之基本尊嚴與格調。畢竟，政治人物除應率先守法以為全民之表率以外，復應遵守更高之政治道德標準，才能「引領風騷」、而生「風行草偃」之效，並有資格領導全民邁向法治國家之林，以享受法治之庥。
（本文僅供參考，不代表本會立場）
[1]請參見陳清秀，檢察總長沒違法，別黑白彈，中國時報，2013.12.10.
[2]所稱七項缺失為：(1)濫權監聽陳榮和貪污案無關人士。(2)9月6日記者會違法公開監聽譯文。(3)8月31日晚攜監聽內容及林秀濤筆錄，向總統報告涉洩密。(4)黃世銘向總統陳報行政不法案件，違反行政倫理紊亂體制。(5)認定關說案屬行政責任範疇，卻以刑案方式處理，濫權開記者會。(6)僅憑特偵組片面指控，新聞稿內容未經查證。(7)違法監聽立院總機，事後未查證就公開託詞辯解。
[3]據報載，法務部業於同年12月20日將黃檢察總長、特偵組組長楊榮宗與檢察官鄭深元等三人之評鑑資料函送監察院。請參見中國時報，中華民國102年12月21日A5焦點新聞。惟黃檢察總長歷經監察院二次彈劾程序，均未獲通過。
[4]詳可參見拙文，法治國家中司法之任務，頁43-77及所引文獻，臺灣大學法律學研究所碩士論文(1981.6)；外國文獻，statt aller, vgl. nur Theodor Maunz/Reinhold Zippelius, Deutsches Staatsrecht, neubearbeitete 26. Aufl., SS. 91-97, C. H. Beck, München 1985.
此外，學者間並特別強調，獨立之司法為法治國家之必備要件。Siehe, Karl Döhring, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., S. 232 ff., Metzner, Frankfurt am Main 1984; Peter Badura, Staatsrecht, 1. Aufl., S. 450, C. H. Beck, München 1986; Wolfgang Heyde, Die Rechtsprechung, in: Ernst Benda/Werner Maihofer/Hans-Jochen Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Studienausgabe Teil 2, S. 1199, Walter de Gruyter, Berlin 1984 .
[5]請參見上揭拙文，頁65；Christian Starck u. Gerd Roellecke, Die Bindung des Richters an Gesetz und Verfassung, VVDStRL Heft 34, SS. 31 ff., 46 ff., Walter de Gruyter, Berlin 1976.
[6]Vgl. Rudolf Wassermann, Die richterliche Gewalt, Macht und Verantwortung des Richters in der modernen Gesellschaft, S. 59, R. v. Decker & C. F. Müller, Heidelberg 1985.
[7]Vgl. Rudolf Wassermann, aaO. (Fn.6), SS. 66.
[8]Ebenda.
[9]Vgl. Rudolf Wassermann, aaO. (Fn.6), SS. 66-67.
[10]此等觀念之探究，可參考拙文，從司法的現代化，論我國憲法關於司法制度的改革方向，律師通訊，第139期(1991.4)，頁36,38；Rudolf Wassermann, aaO.(Fn.6), SS. 66-98.
[11]Vgl. Rudolf Wassermann, aaO. (Fn.6), S. 71.
[12]Vgl.Rudolf Wassermann, aaO. (Fn.6), S. 60.
[13]此一規定，屬於法官之事務上獨立(sachliche Unabhängigkeit)。
[14]法官法第1條第1項規定：「為維護法官依法獨立審判，保障法官之身分，並建立法官評鑑機制，以確保人民接受公正審判之權利，特制定本法。」
[15]特別是第14條、第16條、第19條、第41條第8項、第47條第1項第3款、第53條第2項。
[16]其解釋文如下：「憲法第八十一條所稱之法官，係指同法第八十條之法官而言，不包含檢察官在內。但實任檢察官之保障，依同法第八十二條，及法院組織法第四十條第二項之規定，除轉調外，與實任推事同。」
[17]關於檢察官之權限與執行及其在憲法上之地位，詳可參考拙文，我國司法制度上檢察官之地位，載憲政時代，第16卷第4期，頁28以下。
[18]本條規定：「(1)檢察總長依本法及其他法律之規定，指揮監督該署檢察官及高等法院以下各級法院及分院檢察署檢察官。(2)檢察長依本法及其他法律之規定，指揮監督該署檢察官及其所屬檢察署檢察官。(3)檢察官應服從前二項指揮監督長官之命令。」
[19]本條規定：「檢察總長、檢察長得親自處理其所指揮監督之檢察官之事務，並得將該事務移轉於其所指揮監督之其他檢察官處理之。」法官法第93條，並請參看。
[20]此等規定，例如：公職人員利益衝突迴避法第8條、立法委員職權行使法第17條、公職人員利益衝突迴避法施行細則第4條、法官遴選辦法第6條、各級法院法官自律實施辦法第6條、智慧財產法院法官甄試審查暨職前研習辦法第4條、遴選未具擬任職務任用資格人員轉任法官辦法第6條、法官倫理規範第7條、法官守則第2條、司法院及所屬機關請託關說事件處理要點、臺灣高等法院員工拒受餽贈、杜絕請託關說飲宴應酬事項實施要點。
[21]法官法第86條第1項前段即規定：「檢察官代表國家依法追訴處罰犯罪，為維護社會秩序之公益代表人。」
[22]至於司法院前大法官許宗力教授，於釋字第613號解釋協同意見書主張：「根據現行憲法規定，總統係由人民直接選舉，但絕大部分行政事務均歸由其所任命之行政院院長以最高行政機關首長身分掌理，行政院雖然必須對立法院負責，但行政院院長之任命並無須立法院同意。這種憲政體制究屬雙首長制（半總統制）或弱勢總統制，學者間有不同看法，本院也不曾對此學理問題表示意見，然由於總統與立法院俱由人民直接選舉，具雙元民主特性，行政院固須對立法院負責，行政院院長仍由總統直接任命，並無須立法院之同意，是行政權之民主正當性並非由立法權所從出，立法權亦不擁有比行政權更強之民主正當性，而獨攬所有國家重要事項，立法委員甚至被嚴格禁止兼任官吏（憲法第七十五條），凡此，在在顯示我國行政、立法兩權乃平等並嚴格區分與對立，就此而言已與內閣制相去甚遠，是無論如何，至少可以確定的是，我國憲法並未建構一個國會至上或國會優位之憲政體制。」因而論者乃據以主張總統與立法院間，具有權力分立原則下之互相制衡關係，與本文作者見解尚屬有間（檢察官評鑑委員會評鑑決議書102年度檢評字第18號、第19號第28頁之見解與本人淺見類似），併此指明！
[23]國內文獻可參見翁岳生，憲法之維護者，收於氏著，行政法與現代法治國家，3版，頁475-477，自刊(1979.10)；同，論司法院大法官會議之功能，收於氏著，法治國家之行政法與司法，初版，頁357，月旦(1994.6)。
[24]Vgl. Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, S. 24, Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1931.
[25]Vgl. Carl Schmitt, aaO.(Fn.24), ebenda.
[26]Vgl. Carl Schmitt, aaO. (Fn.24), S. 7 ff.
[27]Vgl. Carl Schmitt, aaO. (Fn.24), S. 9.
[28]參見史尚寬，憲法論叢，初版，頁339，史光華等發行(1973.6)。
[29]其規定內容為：「檢察官偵查犯罪應依本法或其他法律之規定行使職權，如發現偵查中之案件有違反行政規定之情節，本於檢察官為國家公益代表人之身分，宜函知行政主管機關本於權責依法處理，其函知之目的係促請該行政主管機關查知並依法處理之意，自不宜有命令性質，以避免干涉該主管機關依法行政。至於處理方式，應由該行政機關本於權責，根據客觀之事實，依據法令之規定處理之，檢察官不宜給予具體指示。」
另德國刑事訴訟法(Strafprozessordnung i.d.F. vom 10.10.2013)第479條與法院組織法施行法(Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz i.d.F. vom 1.8.2013)第13條規定，亦同此意旨，甚具參考價值，本文特迻譯於後：
德國刑事訴訟法(Strafprozessordnung i.d.F. vom 10.10.2013)第479條規定：「(1)從刑事程序所獲得與人有關之資訊，只要移送單位認為其為檢察機關或刑事法院追訴之目的，以及該管機關及法院為追訴違反行政秩序所必要時，得依職權為移送。
(2)從刑事程序所獲得與人員有關之資訊，而依職權為移送者，移送單位認定為下列各款規定所需要者，亦得為之：
1.刑法典第11條第1項第8款規定意義上之刑罰或措施之執行或少年法院法意義上之強制執行或教育措施規則或收容措施之實施；
2.剝奪自由措施之執行；
3.刑事案件之裁判，特別是為責付而停止刑之執行或其廢止、罰金或赦免案件。
(3)第477條第1項、第2項與第5項及第478條第1項、第2項準用之；移送之許可所生之責任，由移送機關負責。」
((1) Von Amts wegen dürfen personenbezogene Daten aus Strafverfahren Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichten für Zwecke der Strafverfolgung sowie den zuständigen Behörden und Gerichten für Zwecke der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten übermittelt werden, soweit diese Daten aus der Sicht der übermittelnden Stelle hierfür erforderlich sind.
(2) Die Übermittlung personenbezogener Daten von Amts wegen aus einem Strafverfahren ist auch zulässig, wenn die Kenntnis der Daten aus der Sicht der übermittelnden Stelle erforderlich ist für
1. die Vollstreckung von Strafen oder von Maßnahmen im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 8 des Strafgesetzbuches oder die Vollstreckung oder Durchführung von Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmitteln im Sinne des Jugendgerichtsgesetzes,
2. den Vollzug von freiheitsentziehenden Maßnahmen,
3. Entscheidungen in Strafsachen, insbesondere über die Strafaussetzung zur Bewährung oder deren Widerruf, in Bußgeld- oder Gnadensachen.
(3) § 477 Abs. 1, 2 und 5 sowie § 478 Abs. 1 und 2 gelten entsprechend; die Verantwortung für die Zulässigkeit der Übermittlung trägt die übermittelnde Stelle.)
法院組織法施行法(Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz i.d.F. vom 1.8.2013)第13條規定：
「(1)有下列情形之一，法院及檢察官得將與人員有關之資訊移送予受領者以履行其管轄權範圍內之任務：
1. 特別法規對此有規定或以此為強制性之要件者；
2. 關係人同意者；
3. 移送顯然有利於關係人，且無理由認為當其知悉此一目的時，其仍將拒絕同意者；
4. 該資訊依據法規應依職權對公眾公開或者由法院所執行時，應對任何人無限制提供閱覽之公開登錄或者其涉及因欠缺大眾而駁回開啟清算程序之聲請者，或者
5. 根據一個裁判：
a) 特定法效果發生，特別是公法職位或勤務關係上之法律地位之喪失、兵役或替代役之排除、選舉權或被選舉權之喪失或公庫給付之喪失者；
b) 移送單位認為知悉該等資訊為實現法律效果所必要者；
此於根據規定應作成一個行政處分，而行政處分得不予作成或者關係人經由行政處分所給予之權利亦僅能暫時不得被賦予時，亦適用之。
(2)非第1項規定之情形，如該移送為第14條至第17條規定所許可，且關係人就排除移送之值得保護之利益高於其移送，對移送單位並非明顯時，法院與檢察官得將與人員有關之資訊移送予受領者以履行其管轄權範圍內之任務，包括身分法上權能之照料。資訊之移送亦得用於照料依據安全審查法規定之任務或者運用於相當之邦法律規定之任務。」
((1) Gerichte und Staatsanwaltschaften dürfen personenbezogene Daten zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Empfängers liegenden Aufgaben übermitteln, wenn
1. eine besondere Rechtsvorschrift dies vorsieht oder zwingend voraussetzt,
2. der Betroffene eingewilligt hat,
3. offensichtlich ist, daß die Übermittlung im Interesse des Betroffenen liegt, und kein Grund zu der Annahme besteht, daß er in Kenntnis dieses Zwecks seine Einwilligung verweigern würde,
4. die Daten auf Grund einer Rechtsvorschrift von Amts wegen öffentlich bekanntzumachen sind oder in ein von einem Gericht geführtes, für jedermann unbeschränkt einsehbares öffentliches Register einzutragen sind oder es sich um die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse handelt oder
5. auf Grund einer Entscheidung
a) bestimmte Rechtsfolgen eingetreten sind, insbesondere der Verlust der Rechtsstellung aus einem öffentlich-rechtlichen Amts- oder Dienstverhältnis, der Ausschluß vom Wehr- oder Zivildienst, der Verlust des Wahlrechts oder der Wählbarkeit oder der Wegfall von Leistungen aus öffentlichen Kassen, und
b) die Kenntnis der Daten aus der Sicht der übermittelnden Stelle für die Verwirklichung der Rechtsfolgen erforderlich ist;
dies gilt auch, wenn auf Grund der Entscheidung der Erlaß eines Verwaltungsaktes vorgeschrieben ist, ein Verwaltungsakt nicht erlassen werden darf oder wenn der Betroffene ihm durch Verwaltungsakt gewährte Rechte auch nur vorläufig nicht wahrnehmen darf.
(2) In anderen als in den in Absatz 1 genannten Fällen dürfen Gerichte und Staatsanwaltschaften personenbezogene Daten zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Empfängers liegenden Aufgaben einschließlich der Wahrnehmung personalrechtlicher Befugnisse übermitteln, wenn eine Übermittlung nach den §§ 14bis 17 zulässig ist und soweit nicht für die übermittelnde Stelle offensichtlich ist, daß schutzwürdige Interessen des Betroffenen an dem Ausschluß der Übermittlung überwiegen. Übermittelte Daten dürfen auch für die Wahrnehmung der Aufgaben nach dem Sicherheits- überprüfungsgesetz oder einem entsprechenden Landesgesetz verwendet werden.)
[30]請參見前揭（註4）拙文，頁204-205。
[31]有主張應另立案聲請法院同意監聽者，但個人認為此一說法如參以德國刑事訴訟法第479條、法院組織法第13條之立法例與我國檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項(2008.9.23)第98點之規定，似乎並無必要，且不切合實際。
[32]公民與政治權利國際公約第14條第1項前段規定：「人人在法院或法庭之前，悉屬平等。任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。」
另2003年10月31日聯合國反腐敗公約（United National Convention Against Corruption; UNCAC）第19條濫用職權罪（Abuse of functions）規定：「各締約國均應當考慮採取必要的立法及其他措施，將下述故意實施之行為規定為犯罪：濫用職權或者地位，即公職人員在履行職務時違反法律，實施或不實施一項行為，以為其本人或者其他人員或實體獲得不正當好處。」(Each State Party shall consider adopting such...measures as may be necessary to establish as a criminal offence, ...the abuse of functions or position, that is, the performance of or failure to perform an act, in violation of laws, by a public official in the discharge of his or her functions, for the purpose of obtaining of an undue advantage for himself or herself or for another person or entity.)。又本公約第2條第1款規定：「在本公約中，「公職人員」係指(i)無論是經任命還是經選舉而在締約國中擔任立法、行政、行政管理或者司法職務之任何人員，無論長期或臨時；計酬者或不計酬；也不論該人之資歷如何；(ii)依照締約國本國法律之定義和在該締約國相關法律領域中之適用情況，履行公共職能，包括謂公共機構或公共企業履行公共職能者或提供公共服務之其他人員；(iii)締約國本國法律界定為＂公職人員＂之其他人員。但＂公職人員＂可以指依照締約國本國法律之定義及締約國相關法律領域中之適用情況，履行公共職能或提供公共服務之任何人員。」(A public officialshall mean (i) any person holding a legislative, executive, administrative or judicial office of a State Party, whether appointed or elected, whether permanent or temporary, whether paid or unpaid, irrespective of that person's seniority; (ii) any other person who perform a public function, including for a public agency, or public enterprise, or provide a public service, as defined in the domestic law of the State Party and as applied in the pertinent area of law of that State Party; (iii) any other person defined as "public official" in the domestic law of a State Party. However, for the purpose of some specific measures contained in Chapter II of this Convention, "public official" may mean any person who performs a public function or provides a public service as defined in the domestic law of the State Party and as applied in pertinent area of law of that State Party.)另請參見繆寄虎，尊重聯合國憲章，處理關說司法案，2013-10-06 01:19 中國時報。
[33]詳參見中央社記者葉素萍台北15日電(2014-01-1515:49:53)：司法關說，監委籲訂刑責。
[34]同上註。
鈕則勳
胡幼偉
吳威志
王順民
劉新圓
