壹前言：忍將黃鐘棄一旁，獨讓瓦缻鳴天崗？
最高法院檢察署檢察總長黃世銘（以下簡稱黃總長）因違反通訊保障及監察法等案件，被臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴（102年度偵字第21687號），臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）於今(103)年3月21日以102年度矚易字第1號刑事判決，處黃總長「因職務持有依通訊保障及監察法之規定監察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏、交付，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又公務員因職務持有依通訊保障及監察法之規定監察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」
綜觀此號判決，顯然刻意迴避該案核心問題，亦即「司法關說」此一行為應有的法律（特別是在憲法上）評價[1]。抑且此一判決，硬將黃總長處理「違憲司法關說」之「憲法上程序」(verfassungsrechtliches Verfahren)，壓制並扭曲為純粹「刑事案件偵查程序」(strafprozessuales Untersuchungsverfahren)問題，而羅織論究其違反「正當法律程序」(due process of law)所衍生的諸項刑事責任。其結果，不僅黃總長「悲憤莫名」[2]，義務辯護律師「不解、不服、無法接受」[3]，有識之士恐亦將同感「莫名所以」，無法認同！[4]「關說司法」之違憲性與應有之責任，法院果全然不知，抑或不敢面對？立委關說司法果毫無法律責任？法院與社會豈均忍將黃鐘毀棄，卻容瓦缻雷鳴？
貳關說司法之法律責任
一立委關說司法，憲法無制裁明文，顯屬漏洞
關說司法(Lobby an die Justiz; lobby at the justice)，屬於具有嚴重破壞司法獨立之違憲行為，為「司法獨立之蠹」、「司法獨立之惡性腫瘤」！抑且司法關說恆為司法人員收賄之孿生兄弟，業如拙作「論王金平院長等之司法關說疑案與衍生之法律問題」一文之貳所詳述。雖然我國憲法本文，並未針對關說司法應負如何之責任有所規定[5]，但是否即代表關說司法並無任何憲法責任或法律責任，恐怕仍有詳加探究之空間。
雖羅馬法諺有云：「明示規定其一者，應認為排除其他」(expressio unius est exclusio alterius; expressio unius exclusio alterius)、「省略規定之事項，視為有意省略」(Casus omissus pro omisso habendus est; Casus omissus habetur pro omisso)，但誠如大法官釋字第3號解釋所云：「實則此項法諺並非在任何情形之下均可援用，如法律條文顯有闕漏或有關法條尚有解釋之餘地時，則此項法諺，即不復適用。」立委關說司法，憲法無制裁之明文，固屬事實，然能否因而即謂我國憲法容許關說司法？誠如前揭拙文「論王金平院長等之司法關說疑案與衍生之法律問題」一文貳之一之（二）分析，我國憲法顯然並不容許對司法獨立具有嚴重殺傷力之關說司法情事發生，只是當初制憲者思慮未及於此，而未特設明文而已。關說司法既屬違憲，相較於傾全立法院委員意志所通過之法律違憲時，根據憲法第171條規定，猶應歸於無效，矧僅為立法院院長個人之「私人行為」！基於「舉重以明輕」(argumentum a maiore ad minus)之法理，違憲之法律猶應歸於無效，違憲之關說司法，豈能不負起該有之責任（有關之責任，另詳下述二）？我國憲法對此漏未明文，顯屬漏洞(leakage; Lücke)，應予以填補(Lückausfüllung)。填補之方法，除修憲以外，尚可依類推之方法解決。其具體方法，乃類推「總統有違憲之行為（如關說司法案件），立法院根據憲法增修條文第2條第10項得提出彈劾案，並聲請司法院大法官審理，以落實憲法第48條規定之意旨。」[6]，而認為「檢察總長如發現五院院長有違憲之行為（如關說司法案件）時，必須將相關資訊移請總統根據宣誓條例第2條第1款～第4款、第6條、第9條等規定[7]，從重處置違憲者」（詳見下述參）。
二立委關說司法目前雖無刑責，但仍有憲法責任
立法委員不涉及行賄之純粹關說司法，依據立法委員行為法第17條與第30條，僅構成應付自律委員會處理之違反紀律事件，而其懲戒處分，根據同法第28條規定，按情節輕重提報院會決定為下列之處分：一、口頭道歉。二、書面道歉。三、停止出席院會四次至八次。四、經出席院會委員三分之二以上同意，得予停權三個月至半年。前項停權期間之計算及效力範圍如下：一、停權期間自院會決定當日起算，不扣除休會及停會期間。二、停權期間禁止進入議場及委員會會議室。三、停權期間停發歲費及公費。四、停權期間不得行使專屬於立法委員之選舉權與被選舉權。準此，以嚴重違憲侵害司法獨立之關說司法行為而言，充其量，也僅能經出席院會委員三分之二以上同意，得予停權三個月至半年，並停發歲費及公費等自律性責任。基於我國刑法第1條採取罪刑法定主義(Prinzip der Nullum crimen nulla poena sine lege)，並參考2003年10月31日聯合國反腐敗公約（United National Convention Against Corruption; UNCAC）第19條濫用職權罪（Abuse of functions）規定之要求[8]，我國實有將關說司法行為立法入罪之必要。
其次，如根據具有具體化與補充我國憲法對於違憲究責機制不明確之宣誓條例第2條第1款與第2款規定，立法委員、立法院院長應依本條例宣誓，而依據同條例第6條規定，前者之誓詞為：「余誓以至誠，恪遵憲法，效忠國家，代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利，不受授賄賂，不干涉司法。如違誓言，願受最嚴厲之制裁，謹誓。」後者之誓詞為：「余誓以至誠，恪遵國家法令，盡忠職守，報效國家，不妄費公帑，不濫用人員，不營私舞弊，不受授賄賂。如違誓言，願受最嚴厲之處罰，謹誓。」由於立院院長屬立委，宣誓之後，再經全體宣誓後之立委選舉產生，宣誓就職後始擔任院長，故其誓詞先後適用兩者。準此，王金平院長（以下簡稱王院長）違憲關說司法，已經違背該當宣誓條例第2條第1款中之「誓以至誠，恪遵憲法，效忠國家，不徇私舞弊，不營求私利，不干涉司法。如違誓言，願受最嚴厲之制裁。」與第2款中之「誓以至誠，恪遵國家法令，盡忠職守，報效國家，不營私舞弊。如違誓言，願受最嚴厲之處罰。」難道王院長對於該等莊嚴之宣誓，只是「沙彌念經」？面對違背宣誓的公職人員，則作為憲法維護者之總統（另詳下述參之一），自可依據同條例第4條第1款規定，主動、積極請當時擔任監誓人之大法官或司法院院長促其履行宣誓所生責任[9]，並請王院長所屬之政黨依據該黨黨章及相關規範議處[10]，然後再依據公職人員選舉罷免法第71條與第73條等相關規定處理其立委與院長職務。由此不難窺知總統維護憲法任務之完整性所在。
再者，宣誓條例第2條第1款與第2款規定，立法委員、立法院院長應依本條例宣誓，復依同條例第6條規定之誓詞所為之承諾，已構成渠等取得權力與應負擔之法律責任基礎[11]，有關人等自應信守此一莊嚴的承諾。當然，對於違反宣誓之法效果，如採自動喪失身分權、免責權等所有國會議員權力之德國通說理論[12]（本文認為立委與立院院長身分、職權與各項特權之取得，既係因宣誓而取得[13]，而非因單純當選即獲致，則一旦其違背宣誓時，自亦應同時自動喪失該等身分、職權與各項特權），則黃總長只消將王院長違背宣誓之關說司法事實告知總統與全國人民即可。必須提醒者，乃立法委員違法關說恰如公務員違法一般，並非只有行政責任或自律責任（立法委員行為法第17條與第28條），而仍應承擔因關說司法所應負之憲法與政治責任。抑且，單純憲法與政治責任（對民意代表而言，黃總長稱其為「行政不法」）不僅不以有刑事責任之存在為必要，其認定自亦無須以已完成刑事偵查程序為必要，而行政不法之認定，亦以移送或告知機關（如檢察總長）之確定為已足，此乃理所當然。
參處理關說司法之正當法律程序
一總統有維護司法獨立，蠲除關說司法之憲法責任
前揭拙文「論王金平院長等之司法關說疑案與衍生之法律問題」參之一～四，已詳細分析何以總統為「積極的」、「事前的」與「完全的」憲法維護者，茲再重申與補述如下：
首先，根據司法院大法官審理案件法第2條規定，司法院大法官以會議方式，合議審理司法院解釋憲法與統一解釋法律及命令之案件；並組成憲法法庭，合議審理政黨違憲之解散案件[14]。除關於省自治法有無牴觸憲法外，所有其他案件均係基於聲請解釋或審查而來，其相應之處理方式，乃解釋憲法與統一解釋法律及命令、宣示政黨違憲解散、判決總統、副總統解職。總體言之，其所謂維護憲法也者，乃採取「消極的」(negativ)、「被動的」(passiv)、「嗣後的」(nachträglich)與「局部的」(teilweise)方式為之。因此，黃總長依法自仍無法僅將其所蒐集之證據（如通話監聽譯文）、研判確認之司法關說事實等以聲請司法院大法官審理之方式，以達完全維護憲法之任務。
其次，總統根據我國憲法第35條，為國家元首，享有概括性之憲法上權力與地位，此亦為何以國家有任何令人民不滿意之事項或不幸之事件發生時，均會責難總統或要求總統應有所作為之原因（另詳下述肆之二）。復依據憲法第48條有關總統就職誓詞規定，總統應「遵守憲法，盡忠職務」、「增進人民福利」與「保衛國家」，從積極面與完整面解讀，應認為當有嚴重危害司法獨立，侵蝕人民根據憲法第16條規定可得接受公平司法審判保障之司法關說時，總統自有憲法上之權力與義務（連結憲法增修條文第2條第10項），採取一切合法、有效之方法，積極預防與排除司法關說之危害，以維護司法獨立，「保衛國家」及「增進人民（司法受益權上之）福利」。亦唯有如此，國家之憲政秩序始不致發生脫軌或被掏空。作為憲法具體化之一之「宣誓條例」，其完整、有效之執行，除有特別規定者外，其涉及五院院長與重要國家機關成員之違背誓詞行為事項，自亦應由總統以國家元首之身分，負起統領全國遵守憲法與憲政秩序之責。
最後，由於涉及司法關說之案件，不屬於院與院間之爭執，而得由總統依據我國憲法第44條規定，召集有關各院院長會商解決者。抑且如關說司法之涉案者，恰為五院中之立法院長，作為我國「積極的」、「事前的」與「完全的」憲法維護者之總統，自應有排除司法關說以維護司法獨立之權力與義務，由於王院長違反宣誓條例第6條規定之法效果，如採自動喪失身分權、免責權等所有國會議員權力之德國通說理論[15]，再參諸我國總統、副總統宣示條例第2條、宣誓條例第3條、第8條、第9條、立法院職權行使法第3條、地方制度法第33條第7項、第45條、第55條第4項、第56條第4項、第57條第4項、第82條第4項等，可資斷定由於立委與立院院長身分、職權與各項特權之取得，既係因宣誓而取得，而非單純因當選即獲致，則一旦其違背宣誓時，自亦應同時自動喪失該等身分、職權與各項特權，則總統亦只消將王院長違背宣誓之關說司法事實及已喪失立委與立院院長身分告知全國人民即可。至於通知王院長所屬政黨─國民黨依該黨規章撤銷黨籍等，則屬次要[16]。
二追究關說司法之違憲責任，屬於憲政程序，而非刑事程序
謹按：黃總長之所以請求面見總統與行政院長，以及召開記者說明會與公開監聽譯文，並非係王院長等因關說司法，涉及刑事犯罪，而請求總統與行政院長指示如何偵辦起訴，而係其已經確認王院長等有關說司法之情事，已構成違憲侵害司法之獨立，而屬於其依法官法第86條第1項後段所規定「檢察官須超出黨派以外，維護憲法及法律保護之公共利益，公正超然、勤慎執行檢察職務」之義務範圍。但格於我國法律對於立法委員關說司法個案，尚無刑事責任之規定，而不可能以刑事程序進行偵辦，但憲法責任（含政治責任）之追究權責機關屬於總統[17]，乃向總統報告，並依總統指示就法務部長與臺灣高等法院檢察署檢察長、檢察官部分，並向行政院長報告，俾有排除司法關說，並進行必要之善後措施，以維護司法獨立之權力與義務，並具有作為「積極的」、「事前的」與「完全的」憲法維護者之總統，得以根據憲法與宣誓條例等賦予之權力，妥善處理此一「憲法危機事件」，自始至終根本非以刑事偵查程序處理王院長等之關說司法疑案，亦非為促使立法院追究其自律責任。故，臺北地院刑庭顯然非屬誤解黃總長踐行之程序性質，即係刻意將黃總長踐行之憲政程序扭曲為刑事偵查程序。
三追究關說司法違憲責任之正當程序
如前述貳對於關說司法之法律責任的探討，關說司法屬於違憲，而有憲法責任（含政治責任）之行為，而上述一對於關說司法之究責機關，已經確認屬於為國家元首之總統，且上述二對於關說司法之究責程序屬性，亦已經確認無疑屬於憲法責任之究責程序，而非犯罪偵查之刑事訴訟程序或促使立法院進行自律責任之發動。因此，當檢察總長發現並確認[18]王院長等違反憲法與宣誓條例時，其既有義務向總統報告，俾總統得以依據憲法確認、追究相關人等之憲法上與政治上責任。後者，包括請王院長所屬之政黨依據該黨黨章及相關規範議處，而復因該黨主席同時為現任總統，故總統以黨主席身分責成該黨根據黨章與黨員違紀懲處辦法懲處，亦屬正當之程序。此外，人民作為國家主權之歸屬者（憲法第2條），享有選舉與罷免等參政權（憲法第17條）及政治資訊之知的權利（憲法第22條），其並依此等憲法保障之人民基本權具體化與完整化所需之作為，依法向全體人民報告，讓全民知悉王院長已因違憲關說司法、背棄宣誓時所作的承諾，而不再是適格的立委與立院院長，均屬正當之憲政程序。當然，如前（貳之二）所述，如違反宣誓條例之法效果，係採自動喪失身分權、免責權等所有國會議員權力之德國通說（我國亦應作相同的解釋，業如前述），則總統於接獲黃總長報告後，只消將王院長違背宣誓之關說司法事實告知全國人民即可。如其僅以王院長等不涉及刑事責任，而依刑事偵查程序諭知承辦檢察官為不起訴或簽結，於憲法層次上，要非正當與完整之程序。至於總統與行政院長等，則須各自根據憲法與法律所賦予之權責，各自積極確認黃總長提送之資訊是否正確、可靠？是否該當於憲法及其具體化之法律規定之情節與構成要件？然後，依法追究有關人等之責任。反之，如其經確認王院長等並無所述之情節，則應嚴格禁止後續行為，並依法追究黃總長之該當法律責任，勿枉勿縱。
肆臺北地院刑事判決值得商榷之處
臺北地院102年度矚易字第1號刑事判決，罹有幾項重大錯誤與思維上之謬誤、疏漏，具體論述如下：。
一「雞同鴨講」、「郢書燕說」
如前（參之二）所述，黃總長之所以請求面見總統與行政院長，以及召開記者說明會與公開監聽譯文，並非王院長等因關說司法，涉及刑事犯罪，而請求總統與行政院長指示如何偵辦起訴，而係其已經確認王院長等有關說司法之情事，已構成違憲侵害司法之獨立，而屬於法官法第86條第1項後段所規定「檢察官須超出黨派以外，維護憲法及法律保護之公共利益，公正超然、勤慎執行檢察職務」之範圍。但格於我國法律對於純粹關說司法個案，尚無刑事責任之規定，而不可能以刑事程序進行偵辦，但憲法責任之究責機關屬於總統，乃向總統報告，俾作為「積極的」、「事前的」與「完全的」憲法維護者之總統，得以根據憲法賦予之權力，妥善處理此一「憲法危機事件」，自始至終根本並非以刑事偵查程序處理王院長等之關說司法疑案，毋迺臺北地院與該院檢察署檢察官，竟均將黃總長此一程序與作為，解讀、扭曲為「刑事偵查程序」，並認定黃總長違反通訊保障及監察法等，而分別提起公訴（102年度偵字第21687號），並以102年度矚易字第1號刑事判決（以下簡稱同判決），處黃總長「因職務持有依通訊保障及監察法之規定監察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏、交付，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又公務員因職務持有依通訊保障及監察法之規定監察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」個人細讀通篇判決書，發現黃總長之答辯與陳述於臺北地院與該院檢察署檢察官，被嚴重扭曲構陷，簡直有如「雞同鴨講」或「郢書燕說」之負面版。
首先，臺北地院同判決提及：「是被告為具有法定偵查刑事不法權限者，應依前開所述之刑事訴訟法第252 條第10款規定，指示鄭深元針對全民電通更一審關說案涉案人員應予以不起訴之處分，倘若被告仍認定該案為犯罪嫌疑不明瞭，亦應以行政簽呈方式予以簽結。被告辯稱因全民電通更一審關說案僅有行政不法而無刑事不法，逕行採取新聞稿方式，召開記者會以新聞稿方式自認該全民電通更一審關說案已結束偵查，認為行政不法移由行政不法之權責機關即可將刑事案件予以結案等語，顯然將刑事不法與行政不法之認定混淆，棄刑事不法權責於不顧。綜上，本件更一審關說案並未依刑事訴訟法及上開高檢署頒佈之行政簽結方式予以結案，甚是明白。又假設本案更一審關說案並非併在100 特他61案號中偵查，則被告以新聞稿之方式結案，是否合乎法制，亦非無疑。」[19]繼而又謂：「總統針對刑事個案，不論是尚在偵查中，甚至是偵查終結後，均無任何指揮權限，至多僅因總統為國家安全方針之政策形成者，有就國家安全相關之刑事犯罪政策上，因決策、協調執行政策之資源配置，有指揮命令之權限。甚而，依憲法第52條、法院組織法第63條之1 規定，檢察總長得指揮偵辦現任總統觸犯貪污之案件，行使刑事偵查權限，亦證檢察總長並無向總統報告刑事個案之義務，故檢察總長與總統並無任何隸屬關係，總統不得對個案予以指揮。檢察總長於指揮偵辦具體個案時，我國法律制度已賦予其不受前述提名、同意等機關干涉之獨立性。此外，檢察總長與法務部長之關係，亦無修法前檢察總長之任命由法務部長呈行政院長轉呈建議人選且無任期保障等因素，故檢察總長於偵辦具體個案亦不受行政院長、法務部長箝制之考量。再者，檢察總長依法院組織法第63條、第64條等規定具有個案指揮監督權、個案之職務承繼權及移轉權，一般咸認檢察總長為檢察體制中檢察一體的金字塔最頂端，代表整個檢察體系，對外獨立行使法院組織法第60條所定之檢察官職權。我國總統依據憲法第36條以下、憲法增修條文第2 條第3 項、第4 項、第3 條第2 項第4 項等規定，其權力範圍乃外交權、統帥權、法令公布權、人事權、赦免權、院際調解權、被動解散國會權等事項，職權內容與範圍已屬明確且有限。是以，總統不具刑事個案之偵查權限，自已明悉。」[20]顯然法院才是混淆刑事不法與行政不法之認定，棄處理行政不法之權責於不顧，硬將黃總長處理「違憲司法關說」之「憲法上程序」，壓制並扭曲為「刑事案件偵查程序」，而羅織罪名並論究其違反「正當法律程序」所衍生的諸項刑事責任。此一明顯的「意圖錯誤」(Intent Error; Absichtsfehler)，其情節與羅伯特．H．傑克遜1953年2月9日於協同意見(concurrent opinion)所稱「我們並沒有意識到，我們作出最終決議並不是因為我們沒有錯誤，而是我們有了最終決議，所以我們沒有錯誤。」[21]如出一轍。
二「夏蟲不語冰」、「井蛙不語天」
臺北地院同判決提及：「本案之王金平等人關說司法行為，係屬違憲行為，又司法院大法官只是消極、被動、嗣後與局部憲法維護者，總統為積極、事前與完全之憲法維護者，解讀憲法第48條有關總統就職誓詞規定中『遵守憲法，盡忠職務』、『增進人民福利』與『保衛國家』，似乎亦應從積極面與完整性出發，認當有任何危急憲法或憲政之情事發生時，總統自有憲法上之權力與義務排除司法關說以維護司法獨立等語。然查，全民電通更一審案業已於8 月31日被告向總統報告之前即已定讞，縱使本件前述相關人士如涉嫌關說司法，渠等行為業已終了，且於追究責任上，我國均已建制立法院、監察院、檢察官評鑑委員會等究責程序可循，總統作為憲政體制之一環，自應確保相關責任體系不因個人之因素而有所區別，應依法處理，使我國法制具有預測性。上開辯護意旨雖稱總統應事前維護憲法，然其對於本案應如何事前、積極、完全維護並未具體說明，且於現行總統權限中亦無相關規定可憑，與我國法制相悖，不足為採。」[22]單從本段文字觀之，即不難斷定該院刑庭法官對於我國相關究責法制（見本文貳、參）之殘識，甚至無知。
再者，臺北地院同判決又提及：「我國總統依據憲法第36條以下、憲法增修條文第2 條第3 項、第4 項、第3 條第2 項第4 項等規定，其權力範圍乃外交權、統帥權、法令公布權、人事權、赦免權、院際調解權、被動解散國會權等事項，職權內容與範圍已屬明確且有限。是以，總統不具刑事個案之偵查權限，自已明悉。」[23]「.....故被告循行政程序向有權處理本件行政不法之總統報告，並提供本案通訊監察譯文，屬依法令之行為等語，然則依照上開應行注意事項、作業要點均已明白指出檢察機關應將行政不法、或行為失當等情，函知或報請相關權責單位，總統之權限範圍已由憲法明定其界限，本件關說案之追究、懲罰等程序，亦非總統得介入干預。上開所辯顯然無據，並無理由。」[24]又「上開前二人之行政不法責任追究，係屬國會自律範疇，已屬明確，至於後二人，其行政不法責任，亦由法官法第89條第1 項準用第41條第10項規定檢察官評鑑實施辦法、同法第90條第3 項及第8 項法務官檢察官人事審議委員會審議規則等究責程序，至法務部長曾勇夫部分，以被告所稱之情節，亦有監察院等程序可予進行調查、追究，可見總統及行政院長對於上開相關人士之行政不法責任並無任何法定調查權限。被告前開所辯，俱無理由。」[25]似乎認為我國總統在憲法上，僅享有「列舉的有限權力」(nur Gewalten numerus clausus genießen)，實則不然！蓋根據憲法規定，總統為國家元首，對外代表中華民國（第35條）、統率全國陸海空軍（第36條）、依法公布法律，發布命令（第37條）、依本憲法之規定，行使締結條約及宣戰、媾和之權（第38條）、依法宣布戒嚴、解嚴（第39條）、依法行使大赦、特赦、減刑及復權之權（第40條）、依法任免文武官員（第41條）、依法授與榮典（第42條）、對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之（第44條）。復依據憲法增修條文第2條第2項、第5項，總統有解散立法院之權；同條第3項，為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故，得經行政院會議之決議發布緊急命令，為必要之處置；同條第4項，為決定國家安全有關大政方針，得設國家安全會議及所屬國家安全局。第3條第2項第2款與第3款，有核可行政院所提覆議與解散立法院等權！誠如中央研究院院士胡佛教授所言，我國憲法經過7次修訂，使得總統掌握極大的政治權力，成為政府決策及執行體制的中樞[26]。再者，臺北地院刑庭刻意忽略未提憲法第35條規定，依據該條規定其實已經使總統享有概括性之憲法上權力與地位（國家元首權），此亦為何以國家有任何令人民不滿意之事項或不幸之事件發生時，均會責難總統或要求總統應有所作為之原因所在。矧從憲法第48條與總統、副總統宣誓條例第3條規定觀之，更可以獲知總統具有廣泛之權力（義務性權限）(pflichtsgemässige Kompetenzen)。[27]
附帶一提者，乃臺北地院同判決提及：「末查，辯護意旨辯稱：聲請專家證人中央研究院院士胡佛、國立成功大學法律學系專任教授蔡志方到庭鑑定，待鑑定事實為：『依我國憲法、法治國憲政體制與司法體制，立法院院長關說司法個案乃違憲行為，檢察總長執行職務如發現此等事實，有檢具相關證據呈報總統依據憲政體制處理之義務，並應將相關事證公諸於世，以滿足人民知的基本權利。是以，檢察總長因此所為之行為，自不成立刑法第132 條或通訊保障及監察法第27條之犯行。』惟，本案辯護意旨所執辯之法律問題，其聲請之專家證人二人均已有書面資料在卷可參（本院卷三第12至13頁、第14至24頁），且經被告及其辯護人以刑事答辯(一)、(二)狀（本院卷三第64至72頁、第146 至184 頁反面）將上開書面資料之法律意見涵攝本案之事實進行辯護，且本件亦無罕見或特殊專業背景為基礎之法學領域、或需參考、藉由提供外國法律解釋潮流、學說演變之情形，而有傳喚胡佛院士及蔡志方教授到庭進行法律意見鑑定之必要，併此指明。」[28]個人以為，我國憲法第80條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」其實，法官不僅須超出黨派以外，獨立審判，還必須依據法律、正確而完整的法律審判！否則，獨立審判或司法獨立，必將成為畫地為餅或紙上談兵！羅馬法諺云：「法院應知悉法律」(Jura novit curia)。更精確地要求是，法院不僅應知悉法律，且應正確知悉與審判案件有關之「所有法律」(Legumiudiciorumrecteintellegis)。當法官從事審判時，不應只是安於聆聽，更當主動確實掌握全部與案件有關之所有法規範，不可低估法規範之複雜度。外國法律解釋潮流、學說演變之情形，正是我國建構法治國家的源頭之一，其參考價值無庸贅述。若學者到庭進行意見鑑定，即必須戴上侮辱法官的大帽子[29]，那麼，從今爾後的法學界自應噤聲不語，否則，任一法律評析，皆有公然侮辱法官之罪嫌！如果認為法院只能是「一言堂」，那無異是要所有學者「繳械」嗎？任何審判，法官若自囿見聞，依憑武斷喜好，無法說理服眾，那麼「恐龍法官」，其實是自己加冕的「桂冠」吧！
伍黃鐘不能毀棄，瓦缻不容雷鳴
臺北地院同判決，不僅黃總長感嘆「關說者輕縱、揭弊者重懲」[30]、義務辯護律師「萬分不解，深感不服」[31]，甚至社會輿論亦有「怎麼會這樣，兩個關說的人沒事，揭弊者卻有罪，這有天理嗎？」[32]、「很諷刺，政界過關法界遭殃」[33]、「臺灣司法公平正義已崩解：揭弊有罪，關說沒事」[34]等說法，而學者間亦早有「黃鐘毀棄，立委雷鳴」之看法[35]。個人以為，黃總長本於職責，依循憲政體制，意欲總統本於其國家元首與憲法維護者之地位，處理王院長破壞司法獨立之關說司法案件之努力，恰似「黃鐘」振聾發聵，而違背憲法、宣誓條例與立法委員行為法之王院長等，甚至其他鄉愿、文過飾非之人，則猶如「瓦缻」雷鳴般，嘈雜難為聽！而臺北地院刑事庭法官將黃總長處理「違憲司法關說」之「憲法上程序」，壓制並扭曲為純粹刑事犯罪偵查程序，而羅織罪名並論究其刑事責任，豈亦非縱容「黃鐘毀棄，瓦缻雷鳴」？有識之士如細讀憲法、總統、副總統宣示條例第2條、宣誓條例第3條、第8條、第9條、立法院職權行使法第3條、地方制度法第33條第7項、第45條、第55條第4項、第56條第4項、第57條第4項、第82條第4項等相關規定之精神，甚至德國之學說、立法例與七十餘年來之政治實踐(political practice; politische Praxis und Erfahrungen)，對照觀察本案所涉關說司法之情狀，豈能不同感「不容黃鐘毀棄，瓦缻雷鳴」！除非吾人的確高估臺灣社會對「正義」的追求，且錯認社會輿論對不公不義者的姑息與漠然！[36]
陸結語：有怎樣的社會，就有怎樣的法律
王院長幾近30年從政生涯，主客觀上均功在黨國，馬總統執政民調偏低亦是事實，但是兩者均不該為「縱容司法關說」提供理由，抑且王院長之行政不法如亦不容總統處理，只能交給立院自律委員會，而最終作成包庇性決定，其結果豈無異於發給立委或院長一張「干涉司法、關說司法」的「免責權通行證」？前者俯首宣讀就職誓詞，已不下18次（立委12次、副院長1次、院長5次），全民（包括法官在內）似乎也不甚在意此等莊重誓詞背後的深意與效果，或許認為只不過是一種儀式而已！[37]之所以如此，乃在於總統副總統宣誓條例於1954年5月13日即已經公布施行，而宣誓條例更是早於1930年5月27日就已經公布施行，84個年頭過去了，多少有機會上臺宣誓的人背棄了誓言、違反了宣誓條例，但又有多少人曾被認真追究過？殊不知王院長所背棄的，並非只有宣誓時所面對的國旗與國父遺像，而是一向擁戴王院長、對王院長長年深信不疑的多數臺灣百姓！如果臺灣人民對於此種嚴重侵蝕司法獨立的違憲行為還可容忍，那又有什麼立場來抱怨司法的不公？又法官如果也持相同的態度，那麼我國憲法第80條豈不成為「化石條款」或「裝飾品」？
臺北地院院、檢狀似大義滅親的起訴、裁判，已然處決了黃總長對司法獨立的忠貞，而立法院的自律機制，亦在王院長從政生涯處處留情的圓融下，讓國人見識到「人和」在我國社會是何其巧妙地被運作著，但容筆者再度贅言，不論是對個人權利的保護，或者對個人宣判刑責，有時可能會以整個國家的法治基石為代價！再者，誠如拉布里耶爾(La Bruyère)所說：「負罪之人受罰是對暴民的鑑戒，無罪之人受罰則關涉到所有誠實之人」(Un coupable puni est un exemple pour la canaille; un innocent condamnéest l'affaire de tous les honnêtes gens.)[38]。
國父孫中山先生當年之所以要堅振宏願，從事國民革命，推翻滿清政府，其根本原因，並非僅在於滿清國勢不振、割地賠款、喪權辱國，而是在於其司法「制度」（如果還有制度可言）與實務的腐敗、野蠻、恐怖[39]。但我們於百餘年之後，試觀我國司法制度，雖似已燦然大備，然究其實際，仍存在諸多缺失，覈其根本原因，主要仍在於司法人員素質猶有頗多改進之空間[40]！走筆至此，不禁領悟到，法律畢竟為社會所生，公正的社會產生公正的法律。法律未必使社會更好，而唯有更好的社會可以改善法律。羅馬法諺說：「有社會，即有法律」(Ubi societas, ibi jus)。旨哉斯言！
(本文僅供參考，不代表本會立場)
--------------------------------------------------------------------------------
[1]請參見蔡志方，「論王金平院長等之司法關說疑案與衍生之法律問題」（前言），刊於：國家政策研究基金會（網址: http://www.npf.org.tw/post/2/13231）；法源法律網：http://www.lawbank.com.tw/treatise/dtarticle.asp。
[2]參見中國時報，黃世銘：不後悔所做的一切，蕭博文╱台北報導|中時電子報–2014年3月22日上午5:55；【洩密案宣判】一審判有罪黃世銘請辭，林益民／台北報導，蘋果日報，2014年3月21日16:35。
[3]參見黃世銘遭判刑，律師團嗆不解、不服，ET Today記者孫曜樟／台北報導，2014年3月21日17:23；洩密案宣判，黃世銘有罪，律師團不服，胡守得、王吟芳／台北報導，2014年3月21日16:31；批司法無情，律師團挺黃世銘上訴，【聯合報╱記者鄧桂芬／台北報導】，2014.3.22 3:16 am；黃世銘律師：上訴爭取無罪判決，中央社記者黃麗芸台北21日電–2014年3月21日下午5:03。
[4]參見【聯合報╱社論】，黃世銘下台，關說案也就隨風而逝？，2014.3.22 03:49 am；【聯合報╱本報記者蘇位榮】，觀察站／總統、總長無隸屬，不符現實，2014.3.22 03:16 am；中國時報，王己由、陳志賢／特稿，很諷刺政界過關法界遭殃，2014年3月22日04:10。
[5]就如同我國憲法第48條與總統、副總統宣誓條例，對於渠等違反誓詞時，並未有如同其他國家就元首違反誓詞有明文規定其責任一般，但如連結憲法增修條文第2條第10項規定，則仍非如此。關於其他國家就元首違反誓詞之規定，可參見山本浩三，組織の保障，載：田上穰治編，体系憲法事典，初版，第8刷，頁178，青林書院新社(1984.4.28)。
[6]並參見前揭(註1)拙文，參之四第2段所舉之設例。
[7]我國宣誓條例第2條規定：「下列公職人員應依本條例宣誓：一、立法委員、直轄市議會議員、縣(市) 議會議員、鄉(鎮、市) 民代表會代表。二、立法院院長、副院長；直轄市議會議長、副議長；縣(市) 議會議長、副議長；鄉(鎮、市) 民代表會主席、副主席。三、中央政府各級機關政務人員、首長、副首長及簡任第十職等以上單位主管人員。四、司法院大法官、考試院考試委員、監察委員、監察院院長、副院長。五、駐外大使、公使館公使、代辦、總領事、領事館領事或其相當之駐外機構主管人員。六、各級法院法官、檢察機關檢察官、行政法院法官及公務員懲戒委員會委員。七、直轄市政府首長、委員及其所屬各機關首長。八、縣(市) 政府首長及其所屬各機關首長。九、鄉(鎮、市) 長。十、各級公立學校校長。十一、相當於簡任第十職等以上之公營事業機構或其所屬機構首長、董事、理事、監察人、監事。」第6條規定：「宣誓之誓詞，依下列之規定：一、第二條第一款人員之誓詞：余誓以至誠，恪遵憲法，效忠國家，代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利，不受授賄賂，不干涉司法。如違誓言，願受最嚴厲之制裁，謹誓。二、第二條第二款至第十一款人員之誓詞：余誓以至誠，恪遵國家法令，盡忠職守，報效國家，不妄費公帑，不濫用人員，不營私舞弊，不受授賄賂。如違誓言，願受最嚴厲之處罰，謹誓。」第9條規定：「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰。」
[8]請參見本文前揭（註1）拙文，肆之四之呼籲與同論文註32。
[9]宣誓條例第4條規定：「宣誓之監誓人，依下列之規定：一、立法委員、立法院院長、副院長之宣誓，由大法官一人監誓；直轄市議會議員、議長、副議長及縣(市) 議會議員、議長、副議長之宣誓，由同級法院法官一人監誓；鄉(鎮、市) 民代表會代表、主席、副主席之宣誓，由各該自治監督機關派員監誓。二、中央政府各機關政務人員、大法官、考試委員、監察委員、監察院院長、副院長及駐外大使、公使館公使之宣誓，由總統監誓或派員監誓。三、第二條其他人員，由各該機關首長或其監督機關首長監誓或派員監誓。」
[10]此亦為王院長所屬政黨─中國國民黨（以下簡稱國民黨）為何有權動用黨紀處分之法律依據與正當性所在。
[11]宣誓，乃一個人於擔任特定職務或從事一項工作時，為表示其忠誠、決心與負責任所為之承諾。通常均會舉行一定之儀式，如舉手、撫胸、將手置於頭部或者神聖之物品（如聖經或其他法器上），甚至簽署宣誓書。又因忠誠對象之不同，有對天或神發誓、對國家、元首、國旗與國父遺像或主權歸屬者之全民、為感情相對人之父母、情侶或朋友（戰友）等發誓，甚至有採歃血為盟或斬雞頭者，不一而足。人類之宣誓行為歷史久遠，孟德斯鸠在《論法的精神》中曾说：「＂誓言＂在羅馬人中有很大的力量，所以没有比＂立誓＂更能使他們遵守法律了。他們為著遵守誓言常是不畏一切困難的。”（詳參見百度百科，http:baike.baidu.com/view/1134886. htm#1-3.）在各國法制上，宣誓是取得從事特定公職務身分之前提（參看我國總統、副總統宣示條例第2條、宣誓條例第3條、第8條、第9條、立法院職權行使法第3條、地方制度法第33條第7項、第45條、第55條第4項、第56條第4項、第57條第4項、第82條第4項等）。根據著名的德國Münster大學已故公法學教授Herr Prof. Dr. Norbert Achterberg所述，國會議員之所以應遵守憲法及法律，尤其是議會之成文與不成文規範（Bremen邦憲法第83條第1項明白宣示：「邦議會議員為全布萊梅居民之代表。其有義務遵守法律，並對於自由漢撒市布萊梅負有忠誠義務。餘其僅臣服於其良心，並不受委託之拘束。」(Die Mitglieder der Bürgerschaft sind Vertreter der ganzen bremischen Bevölkerung. Sie sind verpflichtet, die Gesetze zu beachten und haben eine Treupflicht gegenüber der freien Hansestadt Bremen. Im übrigen sind sie nur ihrem Gewissen unterworfen und an Aufträge nicht gebunden），乃其例外），以及民意代表之程序原理(Verfahrensmaximen)等義務的強制(Bekräftigung)，雖然目前德國已不再明文規範，但並非僅係因其為機關職務者之地位(Organwalterstellung)（如當選議員），而尚在於其為一定之忠誠宣誓(den Eid der Treue leistet)，並就遵守憲法等所為之宣誓(beschworen)。Vgl. ders., Parlamentsrecht, 1. Aufl. S. 264, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1984.
[12]至於違反宣誓之法效果為何，德國學者間曾有爭論。早先有主張因宣誓而取得授權之權能(Mandaterwerb)與因違反宣誓而喪失授權之權能(Mandatverlust)二說，但稍後統一之說法，乃因違反宣誓之結果，為終結授權權能之行使(Beendigung der Mandatsausübung)，違反宣誓則由宣誓所生之權能，包括國會議員之授權及因此所取得之免責特權(Immunität)喪失、嗣後不能再參加議會會議、不能提案、不能發言、不能參與表決等。當前德國議會法律，僅有Nordrhein-Westfalen及Schlewig-Holstein二邦議會，依法要求議員於就職前，必須交付課予義務之聲明(Verpflichtungserklärung)。Vgl. Norbert Achterberg, aaO. (Fn.11), ebenda und darin Fn.163 zitierte Steffani, Ein Verfassungseid für Abgeordnete in Bund und Ländern ?, ZParl. 7 (1976), 86 .
[13]參看我國總統、副總統宣示條例第2條、宣誓條例第3條、第8條、第9條、立法院職權行使法第3條、地方制度法第33條第7項、第45條、第55條第4項、第56條第4項、第57條第4項、第82條第4項等。
[14]另憲法增修條文第2條第10項規定：「立法院提出總統、副總統彈劾案，聲請司法院大法官審理，經憲法法庭判決成立時，被彈劾人應即解職。」係以憲法法庭之判決方式審理總統、副總統彈劾案。
[15]參見前註12的說明。
[16]另詳拙文，從我國政黨之法律地位，論處理黨籍之正當法律程序──兼評臺灣臺北地方法院102年度訴字第3782號民事判決，參、肆之四的探討。
[17]詳見黃總長答辯書與前揭（註1)拙文之參各節說明。
[18]當然，必須要有確切而可靠之證據，否則，其即須負起誹謗、誣告與濫權等法律責任。
[19]參見同判決書之二之（七）之3。
[20]參見同判決書之二之（五）之4。
[21]參見丹尼爾．B．貝克著，王文斌、張文濤譯，權力語錄（Power quotes)，第1版1刷，頁167，江蘇人民出版社(2008.1)。
[22]參見同判決書之二之（五）之4。
[23]參見同判決書之二之（五）之4。
[24]見該判決書二之（五）之4。
[25]見該判決書二之（五）之5。
[26]參見胡佛，時論─光天化日陷人於罪，中國時報電子報(2014年1月7日04:10 am)。
[27]並請參見聯合報記者蘇位榮，觀察站／總統、總長無隸屬不符現實，
聯合報電子報，2014.03.22 03:16 am。本文指出：「台北地院在判決中指出，我國總統職權採『法定職權說』，只限於憲法明文規定，職權內容與範圍「明確且有限」；但最高法院在判決扁案時已明白指出，總統的職權並不限於憲法規定範圍，總統職權應採『實質影響力說』，最高法院這個見解目前已成司法實務的『通說』，北院限縮看法，恐難獲得上級審支持。」
[28]見該判決理由二之（八）。
[29]本案甚有必要借助學者專家、參考先進國家之立法例與學說之原因，可參考前註15所引拙文，從我國政黨之法律地位，論處理黨籍之正當法律程序──兼評臺灣臺北地方法院102年度訴字第3782號民事判決一文。至於若干實務家與「學界」人士認為推出胡佛為洩密案幫腔，黃世銘聲請學者鑑定，乃侮辱法官之說法，可不與置評(unbeachtlich)！參見自由時報記者張文川／台北報導，推出胡佛為洩密案幫腔，黃世銘聲請學者鑑定，法界批侮辱法官，自由時報電子報 –2014年1月17日上午6:10）。
[30]參見黃世銘辭職聲明書。
[31]中國時報記者蕭博文台北報導，黃世銘：不後悔所做的一切，中時電子報 –2014年3月22日上午5:55。
[32]參見聯合報╱記者劉峻谷、劉時均、鄧桂芬／台北報導，鐵漢判刑基層惋惜、幕僚嘆息，【聯合報電子報】2014.03.22 03:16 am。
[33]參見中國時報記者王己由、陳志賢／特稿，很諷刺，政界過關法界遭殃，中國時報電子報，2014年3月22日04:10。
[34]參見海峽導報特約評論員、臺灣淡江大學大陸研究所教授潘錫堂，臺灣司法公平正義已崩解：揭弊有罪，關說沒事。华夏经纬网，2014-03-26 14:00:56。
[35]請參見李訓民，黃鐘毀棄，立委雷鳴，財團法人國家政策研究基金會，國政評論。原文網址: http://www.npf.org.tw/post/1/13007。
[36]參見【聯合報╱社論】，黃世銘下台，關說案也就隨風而逝？
，2014.3.22 03:49 am。
[37]我國似乎未有因違背宣誓條例本身下臺之例，歷來的司法實務，亦少認為違背宣誓條例本身構成貪污治罪條例所稱之「違背法令」（請參見最高法院99年度台上字第2637號、97年度台上字第4640號、97年度台上字第3145號刑事判決、台灣高等法院100年度矚上重更（一）字第2號、97年度重上更(五)字第174號刑事判決）。惟在周伯倫榮星花園貪污案，似採肯定之見解(92年1月29日最高法院判決：周伯倫「對於非主管事務圖利他人」判刑六年，褫奪公權四年)。周伯倫主張，最高法院判決誣指其違背宣誓條例第1款規定，而非榮星案本身有任何違背法令，遂質疑宣誓條例並不屬於圖利罪構成要件中「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」的法令範圍，最高法院以宣誓條例套用在圖利罪上，不僅創下中華民國司法創舉，以宣誓抽象的理念當成法律，更是嚴重違反「罪刑法定主義」。參見大紀元新聞網，周伯倫要告法官枉法裁判(www.epochtimes.com/b5/3/2/15/n276104.htm.Visiting date:4.4.2014)。最高法院99年度台上字第2637號、97年度台上字第4640號、97年度台上字第3145號、臺灣高等法院100年度矚上重更（一）字第2號、97年度重上更(五)字第174號等刑事判決，認為宣誓條例第6條第2款係帶有「濃厚之道德要求」及「不確定之法律概念」，依90年11月7日修正公布施行之貪污治罪條例第6條第1項第5款之修正意旨，自不得作為被告成立圖利罪「明知違背法令」之依據，而僅屬自律規範。個人以為，宣誓條例不管其內容帶有多高程度之「濃厚道德要求」及使用多少「不確定之法律概念」，均屬於中央法規標準法第2條所稱之有效法律，其他法律亦不乏此例，焉能以其帶有「濃厚之道德要求」及「不確定之法律概念」，即否定其法律屬性與效力？法院於審理案件，適用法律時，如認該等法律有違憲之虞，應依法停止審判，聲請大法官解釋，而非違背法律體制，逕行置有效法律於不顧。抑有進者，我國法治之所以難以建立，不正因大家不重視道德所致？畢竟法律乃最低度之道德，法律不依，又焉能期待個人主動遵守道德！準此，最高法院何一刑事判決對宣誓條例之解釋，始為正確，應已經甚為明白不過！
[38]參見La Bruyère, les Caractères, XIV, 52.中譯本，让．德．拉布里耶爾，《某些作用》，選自《品格論》(1688年），收於：丹尼爾．B．貝克著，王文斌、張文濤譯，前揭（註20）書，頁170。
[39]參見孫文口述、柯林斯整理（原著為英文，刊載於：倫敦＂東亞季刊＂，第1卷第1號），周黎明（中譯），中國之司法改革(1897.7)，原載：中山大学学报(社会科学版)，1984年第1期（電子檔資料，可參見http://mall.cnki.net/magazine/article/ZSDS198401），嗣收錄於：陳旭麓、郝盛潮主編，孫中山集外集，頁7以下，上海人民出版社(1990)。
[40]請參見拙文，論我國司法官的考選制度及其應興應革，收入：考選部2013年考選制度國際暨兩岸學術研討會會議實錄，頁305-309，考選部(2013.12)。
財團法人
國家政策研究基金會
謝志傳
李訓民
王順民
徐明珠
