廖元豪近來在幾個涉及公共事務的批評案件，都發現了民眾難以理解的現象：刑事誹謗案件，檢察官不起訴；但同樣的事實，在民事妨害名譽訴訟中，法院卻判處被告要賠償加上登報道歉。羅智強、王育敏、游淑慧依據印尼代表處電文批評前立法院長蘇嘉全一事，以及《中國時報》依據中天新聞調查報導抨擊立委候選人黃國昌「岳父在大陸投資」的案子都發生類似現象。為什麼刑事與民事結果不同？他們到底有沒有誹謗，你司法搞得我好亂啊！
細看不起訴處分書及民事判決的內容，會發現雖然審檢結果不同，但在「事實認定」上幾乎全然一致：兩案的被告等人在批評官員時都有依據，也做過調查與查證，最終呈現出來的發言與報導仍有一些錯誤或「未能證實」之處，檢察官與法官也都認為這些錯誤並非故意，至多為「過失」所造成。然而，檢察官們都正確地依據釋字第509號解釋「相當理由確信其為真實」的標準，考量到憲法第11條保障言論自由的精神，對於「有所本」且「非故意而造成錯誤」的發言不予追究。
可是民事案件的法官仍然堅持《民法》侵權行為的「過失責任」原則，同時還加上極高標準的「查證責任」。所以就產生了不同的結果：只要有任何事實陳述上的錯誤，民事法院就會認為「未盡查證責任」而屬於「過失」侵害名譽。兩者的事實認定並無差異，但量尺不同—民事法官顯然更重視名譽權而輕忽人民批判政府的言論自由空間。
妨害名譽訴訟雖是民事爭議，但一樣涉及言論自由。尤其當被批評者是負有決策權的政府官員時，憲法更期待人民能勇於提出質疑、批評，而不是因為擔心涉訟、賠償而選擇噤聲。加上民事損害賠償的金額往往高過刑事誹謗易科罰金的額度，因此它對言論的嚇阻力絕不亞於刑事案件。如果大法官釋字509號解釋為了給言論自由更多喘息空間，創造了「相當理由確信其為真實」的標準，那這就應是言論自由的最低標準，民事裁判當然不該對發言者科以比釋字509更高的查證標準。
兩案中的另一個特點，就是民事法院都要求被告在數家「報紙」刊登「道歉聲明」。這也是值得商榷。《民法》第195條雖規定原告可以請求「回復名譽之適當處分」，但在這兩案中，登報道歉真的是回復名譽的「適當」方法嗎？恐怕極有問題。
首先，真的要回復名譽，其實要做的是澄清事實。然而無論是羅智強等人或是《中時》的報導，基本內容都沒有錯誤。所以，就一些枝節、技術性的錯誤道歉，並不能澄清真相，回復名譽。
更關鍵的是，本案的登報道歉並非「必要」措施，而有違反比例原則，侵害言論自由（不表意之自由）之嫌。對於「強制道歉」是否違憲，大法官釋字656號解釋講得很清楚，這種救濟方法，僅在「為回復受害人之名譽，有限制加害人不表意自由之『必要』」時方可為之。」大法官同時還舉例，認為必須在「由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手段」均無法回復當事人名譽時，才可以判命強制道歉。但這兩案的民事法院似乎完全沒有考慮其他幾種手段，忽視了強制道歉的「最後手段性」。
最後值得思考的是：一定要在報紙這類要花大錢的傳統大眾媒體刊登，才能回復名譽嗎？在段宜康誹謗馬英九的案件中，法院曾判命被告在臉書刊登道歉啟事。這種作法同樣是公然刊登，且可以無限轉貼、截圖，這不是比「登報道歉」更有回復名譽的效果嗎？法院堅持登報道歉，到底是要藉由高額「登報費用」來變相「處罰」發言者，還是真心要回復名譽？
（本文已刊登於110.10.19 中國時報時論廣場）
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