廖元豪
最近，美國聯邦最高法院的判決意見書「初稿」被洩漏出來，顯示這個保守派穩占6票的法院，將會推翻1973年承認「墮胎權」的著名判例「羅訴韋德案」（Roe v. Wade）！這顯示美國保守派50年來的努力即將開花結果，也可以讓我們反思憲法解釋的許多問題。
女性的「墮胎權」本就是極具爭議的憲法難題，而不像言論自由、人身自由那樣被認為是「普世人權」。憲法沒有明文規定「墮胎權」，因此這個權利如何導出，本身就是一大難題。而影響我國憲法最大的德國與美國法院，在面對「墮胎」時就有截然相反的見解：德國認為保護胎兒是國家的憲法義務，因此不能全盤放寬；美國則認定憲法保障女性有終止懷孕之自由。可見，如何看待「墮胎」這個行為（是一個「侵犯生命」的罪行，抑或是「保障女性身體自主」的權利？），對於司法釋憲機關是很大的挑戰。
「推翻羅案判例」，從1970年代起，就成為美國保守派、共和黨的一個最大公約數以及政治動員的火苗。共和黨與社會保守派把支持墮胎權的自由派、民主黨打成破壞社會倫理、背棄上帝話語、殺害生命（胚胎）的壞蛋，藉此集結保守派的力量。同時，他們也批評做成與支持羅案判例的大法官，不顧憲法文義與歷史，只是假憲法之名遂行個人價值觀，違背美國的民主原則。
在此同時，保守派還致力於發展憲法論述，並試圖改變最高法院的人員組成。保守派法界人士強調「司法自制」的概念，雷根總統以「保守派意識形態」為任命大法官標準，加上保守主義社團──聯邦主義者協會（Federalist Society）一步步的紮根、宣導，使得反墮胎及「共和黨總統該提名會推翻墮胎權的法官」，都成為保守派群眾的「憲法信仰」。
到了川普，他個人言行其實令社會保守派很厭惡。然而，他提出一份讓保守派心儀的「大法官名單」。而這個「法院中心」的選舉策略，據出口民調顯示，是他2016年勝過希拉蕊‧柯林頓的重要因素之一！保守派看得出來，川普「知道我們要什麼」。而且在「任命何種大法官」上，正是川普與柯林頓差異最大的一點！
接下來，他滿足了保守派群眾的期待，在短短的4年任期，與共和黨主導的參議院不擇手段地塞進了3名旗幟鮮明反墮胎的保守主義大法官，使得「保守派vs.自由派」的比例由原本的5:4微弱優勢，變成6:3的明顯差距！這也是保守派支持川普，對他歡呼讚嘆的理由之一。
其實保守派從1990年代起，就已經在最高法院有著5票，而且也一步步地推動他們支持的方向。然而，現在有6票，而且人民從一開始就知道這幾位大法官的「使命」（推翻羅案判例），更無須扭扭捏捏，左顧右盼。現在這麼幹，一點兒也不意外。
「反墮胎」運動的勝利，乃是美國保守派法律運動累積的重要成果，與自由派在1954年打出「布朗判例」（Brown v. Board of Education）（打破公立中小學種族隔離）、2015年做成承認同性婚姻的「歐伯蓋菲爾判例」（Obergefell v.Hodges）一樣，都是多年來的論述、訴訟、社會說服、政治動員，最終的累積成果。最高法院的憲法解釋，其實只是最後一根稻草。它不只是一個判決，而是反映了政治力量的向量、累積總和。
美國保守派雖說「司法自制」，但其實運用司法來促進社會改變可是非常積極的。自由派大法官以往擁抱司法積極主義來改變世界，但今日看到，司法釋憲這同一把劍，被對手拿來用，鐵定心中五味雜陳。若你相信「司法積極主義」很正當，那這6位拿到人民「天命」的大法官，當然就可以變更前例，達成他們的目標，同時滿足他們的支持者！自由派可以說法院可在憲法未規定的情況下，承認墮胎權及同性婚姻；那保守派上台了，也可改回來，不是嗎？
在台灣，憲法學界以及當今大法官似乎也都很肯定「司法積極」。但我們該看清，這是一把雙面刃，你能用憲法實現理念，你的反對方也可以。雖然大法官看來可以創造權利，改變世界，但大法官背後的時代趨勢以及政治拉鋸，才是真正引導憲法變遷的力量。有心實現憲法理念的社會運動者，可別只想著透過大法官打出全壘打，更要說服、改變這個社會，這樣的憲法解釋成果才是紮實的。
（本文刊登於111.05.07 中國時報時論廣場）
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王順民
徐明珠
