呂啟元 近來發生多起幼童遭性侵，而法官認為「無法證明違反意願」的案例。個案上，被性侵的幼童年紀均在7歲以下（3歲及6歲），事件發生時，兒童均有哭喊「不要」，但法院判決時，發生事實審法院認定違反意願但最高法院認為「無法證明」違反意願之情形，致犯罪嫌疑人適用法條有所變更，引起民眾公憤。對此，司法院認為是法律制定不良，最高法院並召開刑庭會議，決議未來對於類似案件之處理原則，並建議立法院應修法。關於此類案件，應如何處理，實有探討必要。
一、法律沿革
刑法第221條，民國88年修正前，稱為強姦罪，條文內容為：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。…..姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。」民國88年修正後，稱為妨害性自主罪，條文內容為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」當年第221條的修正理由主要有三：
（一）原條文中「姦淫」一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人誠屬難堪，故予修正為「性交」。
（二）強制性交罪之被害人包括男性，故修改「婦女」為「男女」，以維男女平權之原則。
（三）原條文中的「致使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為「違反其意願之方法」
同時於第227條增訂第1項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」第227條第1項之修正理由為：「現行法第二百二十一條第二項「準強姦罪」，改列本條第一項。」
從立法沿革可知，「姦淫」改為「性交」，主要目的是文字修正使其好聽；準強姦罪並未廢除，改列為第227條第1項。最主要之變更為將致使不得抗拒改為違反其意願，其目的在於減輕認定之程度，令妨害性自主罪較易成立。
刑法第222條，原為輪姦罪，當年亦同時修正，增列了其他應予加重處罰之情形，稱為加重妨害性自主罪，其條文內容略為：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：…二、對未滿十四歲之男女犯之者。」換言之，對未滿14歲之幼童為性侵害者，成立罪責較重之第222條。
二、法律適用變更情形
民國88年修法前，對於未滿14歲之幼童為性侵害者，若使用強暴、脅迫等手段，成立第221條之強姦罪，若未使用強暴、脅迫等手段，則成立第221條第2項之準強姦罪[1]。
修法後，對於未滿14歲幼童以強暴、脅迫等手段為性侵害者，成立第222條第1項第2款之加重妨害性自主罪，若未使用強暴、脅迫等手段，則成立第227條第1項之罪。
基本上，法律適用在修法前後，其邏輯並無不同，使用強制手段者成立強姦罪（妨害性自主罪），未使用強制手段者成立準強姦罪（與未成年人性交罪）。所不同者在於未滿14歲者犯妨害性自主罪者，刑度加重。
三、爭議關鍵
修法過程如上述，何以今日發生爭議？在個案上，一、二審時，法院均認定被告違反女童意願，以加重強制性交罪判刑，但到了三審時，最高法院刑八庭認為，女童的證詞「無法證明被告違反其意願性侵」，將此案撤銷發回更審。可見爭議主因在於構成要件從「致使不能抗拒」變更至「違反意願」，法院對於何謂「違反意願」的判斷標準出現問題。社會大眾之所以交相指責法院，實因3歲女童已哭喊「不要」，最高法院卻仍認為不足以證明「違反意願」，難道要3歲女童明確說出我不要性交始足以證明違反意願？
然而，司法院及最高法院在事後的反應及立場，似乎仍未針對此一爭議解決問題。最高法院召開刑事庭會議，決議未來對於案件適用應採之立場，並建議立法院修法，而司法院認為最高法院的做法與司法院之立場相同[2]。
最高法院雖然作成刑庭會議決議，但該題之題目為：「對於未滿14歲之男女為性交，但行為人並沒有對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術的方法，則實務上究竟應該如何對該行為人論罪」，重點在於，本題已經先認定行為人「沒有使用」強暴、脅迫等方法，但社會大眾是認為「已經使用了強制手段，但如何認定有無違反意願」，可見司法院及最高法院仍在迴避爭議，未對社會大眾所詬病的重點加以處理；再進一步分析，既然一開始即認定行為人沒有使用強制手段，為什麼司法院所採的丙說中，竟主張行為人應構成刑法第221、222條之罪（強姦罪）？這恐有違背罪刑法定原則、違法擴張解釋之虞。是故，該決議治絲益棼。
四、處理方式探討
如上所述，爭議關鍵在於構成要件從不能抗拒到違反意願。以法律邏輯學之角度觀之，原始條文中的不能抗拒是一個程度上之形容詞，主要在描述手段的強度，亦即，所使用之手段必須達到不能抗拒之程度，若以簡單公式描述，可簡化為「A（強暴、脅迫等手段）→ B（不能抗拒之程度）」，判例見解亦如此[3]。
參考立法理由，當要件從「不能抗拒」至「違反意願」，其原始立法目的是在降低成立犯罪之強度，換言之，被害人是否抵抗已不在考量之列，即使未曾抵抗，只要手段達違反意願之程度即可成立犯罪[4]。
然而，「手段達違反意願之程度」，與「是否違反意願」、「是否得被害人同意」，有明顯之不同。「手段達違反意願之程度」，可簡化公式表達為A→B，如果將違反意願當成是一個要件，將第221條解釋為須為強暴脅迫等手段，且必須違反意願的話，就會使得構成要件之原意發生變動，簡化公式表達，將變成A+ B（A=手段，B=違反意願）。
既然如此，對於手段達到何程度，其在認定上，實應採客觀之立場而非主觀之立場，換言之，應該是以「客觀上手段是否達到可能違反被害人意願之程度」作為判斷標準，而非以「被害人是否表現出違反意願之意思或行為」作為判斷標準。
這個結論很容易證明。若依目前的實務見解（以探求被害人在事發當時有無表示不願意或不同意作為是否成立犯罪的根據），刑法第221條例示的「藥劑、催眠」，將永不可能成立妨害性自主罪。理由很簡單，被下藥的人在「什麼時候」表示不願意呢？被催眠的被害人甚至可能因為受到暗示，而在被催眠時表示願意和被告性交，如此一來，被下藥和被催眠，如何認定違反意願？難道也是基於被害人有沒有說出「我不要」？從藥劑和催眠的方法，自可推知，在解釋上，所謂的「違反意願」應該採客觀說，而不是看被害人的主觀想法或表現。
從另一方面來說，社會對於刑法第221、222條之規範，並沒有質疑其不當之處，相反的，社會大眾是在承認第221、222條有效的前提下，以社會通念的角度理解第221、222條之規範內容。當社會大眾發現法院之解釋與其「想法」差距過大，於是暴發不滿。簡單的說，在本案中，沒有法律規定不好的問題，因為法律規定是社會大眾認同的前提，但法院解釋或判決理由與社會通念嚴重脫節，致法律適用的結果與社會期待產生巨大落差，這是本案爭議的關鍵。當司法院、最高法院在問題發生後，不能理解問題關鍵，反而採取錯誤的補救方式，恐怕不能解決問題。後遺症已經出現，在本案發生後數日，復發生對於身心障礙人士是否構成乘機性交罪[5]，法院又作出與社會通念不合之解釋，足見現行法院的解釋方法應予改進，始是重點。
其實，以往的實務見解並非不能解決此一問題。89年度台上字第2679號判例指出：「修正前之刑法第二百二十一條第一項規定之強姦罪，係以強暴、脅迫、藥劑、催眠或他法，至使不能抗拒而姦淫之，為其犯罪之構成要件，至是否使婦女不能抗拒，應綜合行為人及被害婦女之年齡、體型、知識程度、精神狀態、時間、地點及其他因素等情狀，依社會一般觀念判斷之。」既然手段有無達不能抗拒之程度，應依社會一般觀念判斷，那麼，手段有無達到違反意願之程度，也應依社會一般觀念判斷。
基於此一判例加以延伸，則法院自可認為，依3歲女娃之年紀、精神狀態、知識程度，只要不是正面說出「我要性交」、「我同意被你下藥」，都應認定為違反意願（基本上3歲女娃也不太可能說出這些話）。三歲小孩大概還不會自己穿脫衣服，因此，幫3歲小孩脫衣服，手段恐怕就已經達到了「強暴」的程度。
由於社會大眾所質疑的是法院認事用法的標準，因此必須採取法院統一其認定或解釋標準，且該標準符合社會通念，才能解決爭議，修法並不能解決問題。如果司法院不能認清此點、順應民意，而僅欲以修法之方式解決爭議，勢必事倍功半，未來甚至可能引發更大的爭議[6]。司法院最佳的方式，應該是對於構成要件中「違反其意願之方法」，以客觀說之立場及社會通念等情狀，加以判斷。並應注意是「使用之方法違反意願」，而非將「違反意願」當成主觀構成要件。
[1] 50年台上字第1092號：刑法第二百二十一條第二項所以規定姦淫未滿十四歲之女子以強姦論者，係因本非強姦，衹以年齡過幼，發育未瑧完全，法律予以特殊保護，遂以強姦論，倘實施姦淫時，其手段係用強暴脅迫至使不能抗拒，縱被害人年齡未滿十四歲，因其行為屬於強姦，應依該條第一項處斷，不能適用同條第二項論科。
[2] 參見司法院99.09.07新聞稿，http://jirs.judicial.gov.tw/GNNWS/download.asp?sdMsgId=20409。
[3] 28年滬上字第25號：刑法第二百二十五條第一項之罪，以對於婦女，乘其心神喪失或其他相類之情形，不能抗拒而姦淫之為構成要件，如果加害人使用某種方法，至使婦女不能抗拒，以實施姦淫之行為，當然成立同法第二百二十一條第一項之強姦罪。
[4] 高等法院97年度台上字第5814號判決（尚非判例）認為：「刑法第二百二十一條及同法第二百二十四條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交或猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於『違反其意願』」要件。」
[5] http://www.libertytimes.com.tw/2010/new/sep/12/today-so4.htm。
[6] 當然，如果真的要以修法的方式為之，建議將「違反意願」修正為「得其同意」，並將強制手段列為加重要件。。蓋違反意願與得其同意有所區別，違反意願包括同意及未表示不同意，如果修正為得其同意，則可將「未表示不同意」之性交納為犯罪，解決未成年人未表示不同意性交而被侵害的爭議。此一修法具體條文建議如下：
第221條：對於男女，未得其同意而與其性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第222條：犯第221條之罪，有以下之情形者，處…..一、以強暴、脅迫、藥劑、催眠之方式犯之……。
王順民
劉新圓
