師出以律
軍律自秦漢至明清，皆以《律》名之。《易經》師卦：「師出以律，否（ㄆ一ˇ）臧（ㄗㄤ，善也）凶。」（若軍隊不依音律、紀律行事，則不善，占斷為凶）。《陸海空軍刑法》改稱《陸海空軍刑律》，甚至《軍律》、《軍刑律》，較具文化內涵。第二編「分則」第三章「違反長官職責罪」第42條：「長官擅離部屬、配置地或擅自遷移部隊駐地者，處一年以上七年以下有期徒刑。」「戰時犯前項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致生軍事上之不利益者，處死刑或無期徒刑。」第一章「違反效忠國家職責罪」第18條：「意圖利敵，而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：三、長官率部隊不就指定守地或擅離配置地者。」問題在於「守地」、「配置地」或「駐地」，是否有「移動狀態」？在不同時間，如何解釋？惟犯罪之主體須受有配置地之「命令」為前提，故行為人離開駐地時，是否曾負特定作戰或警戒任務，其服行任務之地點是否與配置地之涵義相符，均須審究。[1]
軍事審判
司法院大法官釋字第436號解釋文：「又憲法第九條規定：『人民除現役軍人外，不受軍事審判』，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。」「軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法等有關司法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法之比例原則。」「在『平時』經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟。」
敵前違命
《國家安全法》第8條：「非現役軍人，不受軍事審判。」「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限。」而《軍事審判法》第237條：「國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用。」
因為《國家安全法》上開條文行將失效，第四屆立法院謝啟大、邱太三委員，乃委託筆者在暑假期間，參與《軍律》之全盤修正。完稿之日，適逢2001年「9月11日」恐怖攻擊事件（取119電話之意）。《軍律》分則第二章「違反職役職責罪」第27條草案：「敵前違抗作戰命令者，處死刑。」（「敵機臨空」亦係「敵前」）本罪本為舉動犯(即成犯)，一有不豫（悅）之色表示不服，即觸犯此唯一死罪（曩昔尚分絞、斬及凌遲）。國防部官員稱部長指示：「抗命罪非以死刑臨之，不足以統御軍隊。」（大意如此）堅持「唯一死刑」（其後修法），筆者謂：《德國軍法》不過五年以下有期徒刑；軍方不為所動，筆者無奈，大筆一揮，加寫第二項「前項之未遂犯，罰之。」（刑罰可以減半）使「抗命罪」成為「結果犯」，必須「表示不服從」，「實際上亦不執行（與『未執行』不同）作戰命令」，先「抗」後「違」，始「完成」犯罪；但立法技術在及格邊緣，「抗命罪」亦應改稱「違命罪」。
主席高育仁委員亦認為既當作戰之時，且處於敵前，若作戰命令無法貫徹，何以為戰?其他委員亦多認同，遂同意訂為死刑，惟參採黃律師意見，改列本(違反職役職責)罪章，蓋其認為在「違反部屬職責」罪章規定「唯一死刑」，將有「君父主義」之流風遺韻！因其所違抗者為「作戰之職責」而非「部屬(服從長官)之職責」，其行為之可非難性在於違背敵前作戰之義務，而非基於長官命令之神聖不可侵犯性是也。[2]
相形之下，第四章「違反部屬職責罪」第47條：「違抗上級機關或長官職權範圍內所下達或發布與軍事有關之命令者，處五年以下有期徒刑。」「戰時犯前項之罪者，處死刑或無期徒刑。」「戰時因過失未執行第一項之命令，致生軍事上之不利益者，處五年以上十二年以下有期徒刑。」第48條就前條犯罪部分，依「平時、戰時」區分「聚眾」、「首謀」「在場助勢之人」，「構成要件」皆較為明確。
《德國國防衛刑法》第19條(不服從罪) ：「1、不服從命令，且至少由於過失致生嚴重後果者，處3年以下有期徒刑。2、未遂犯罰之。3、情節重大者，處6月以上5年以下有期徒刑。以下情形為情節重大: (1 )行為人的行為至少由於過失致生德意志聯邦共和國之安全或部隊戰力重大不利之危險;或(2)致生他人死亡或重傷者。(3)刑法第30條第1項共犯之未遂規定，於本條第1項之罪準用之。」第20條(抗命罪) :1、下列情形處3年以下有期徒刑: (1)以言語或舉動抗拒命令之執行者;或(2)於命令重複下達後，仍堅持不履行者。2、前項第1款(以言語或舉動抗拒命令之執行)之情形，如命令非須立即執行，嗣行為人適時且自願遵從者，法院得免除其刑」。第21條(怠忽命令罪) :「凡輕率不執行命令，且至少由於過失致生嚴重後果者，處2年以下有期徒刑。」[3]
《刑法》第 117 條：「於外國交戰之際，違背政府局外中立之命令者，處一年以下有期徒刑。」 違反局外中立命令罪之實質內容，有待政府頒發之局外中立命令之規定予以認定，故於政府尚未頒發局外中立命令時，則由於缺少構成要件之補充，無法適用此一法條，此即學說上所謂「空白刑罰法規」。[4]從「法律角度」言之，到張鳳強底觸犯那一個「空白授權命令」？此項命令基於立法者之授權，具有法律之效力（？），學說上稱為補充規範，用以填充本罪構成要件之空白，亦稱「空白刑法」。[5]此處之「命令」，在《行政程序法》通過後，應以「法規命令」之形式及名稱為之，不能單憑政府一紙《公函》號稱「命令」。
「違」「抗」「命」「令」
違：本義作「離」解，（見說文許著）乃捨此而他去之意，故从辵。又以韋本作「背」解；離去則彼此相背，故違從韋聲。[6]抗：本義做「扞」解，（見說文許著）乃抵禦之意，故从手。又以亢本作「人頸」解，以其上承頭而下通胸，含有承擔之意味；抗有承當敵人攻擾之意，故从亢聲。[7]
命：（會意）甲文：命為令字重文，古以令通命；一說命令實為一字。金文命：林義光氏以為「按諸彝器令命通用，蓋本同字，……鼎，A下復有口，應命者也。」小篆命：從口令，令、乃發號之意，有發令權者，以口指揮人為命，故命之本義作「使」解，（見說文許著）乃使人依發令者之表示而行之意。[8]令：（會意）甲文令：羅振玉氏以為「古令從A（音集，三面聚合之意）人，集眾人而命令之，故古令與命同為一字誼（義）」金文令：林義光氏以為「按（象形）人字從口在人上，象口發號，人號伏以聽也。」小篆令：從Aㄗ；A為集合之意，ㄗ指符節，集眾人在一起，而用符節來加以約制為令，故令之本義作「發號」解，（見說文許著）乃持節以號令於人之意。[9]
「命令」意義分歧
《中央法規標準法》第2條：「法律得定名為法、律、條例或通則。」 第3條：「各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。」《行政程序法》第150條：「 本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」「法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」第92條第1項：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」張鳳強案所適用之「命令」，並非以上之「命令」；而係與《刑法》第21條第2項：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」之「命令」相當。
淺野一郎等編《必攜（日文）法令難語辭典》「命令」有以下四意：（1）行政機關所制定法形式之總稱。（2）行政機關對特定人所課一定作為或不作為義務之具體處分。（注：吾國稱為「行政處分」並非「聖人之過，如日月之蝕」記大過、小過「處罰」之意）。（《易經》有「小過」卦）（3）公務員長官對下屬之命令。（4）裁判官之裁判。（三省堂（吾日三省吾身），2003年3月，第221頁）「抗命罪」之「命令」，應為第3義（意義同義）。
戰爭與「投」「降」
「投敵」與「降敵」不同，徐庶「投」曹操，嚴顏「降」張飛；二戰時，美國是臺灣的敵人，日本是中國的敵人，如今日本有「週邊有事法制」，美國有《臺灣關係法》（皆未明言「解救臺灣」），投靠美日不成立投敵罪，但可能成立「擅離哨所」等其他罪名。《竊聽法》、《情報法》另有「敵對勢力」之用語。
戰爭之目的在於「屈服敵人之意志」，而非「趕盡殺絕」，自無「殺身成仁」、「捨身取義」非死不可（Facebook）之必要。《軍律》全文79條，筆者評價79分。雖加入禁止轟炸水庫、保護文物古蹟、善待俘虜新兵等文明人道條文；但地雷水雷佈建後需加處理、禁用核子生化武器等等國際規範，未蒙採納，尚待充實之處仍多。
中原板蕩、神州陸沈，蔣介石總統搭乘「太康艦」來台，垂詢艦長黎玉璽（其後出任海軍總司令、參謀總長、參軍長）：「此去臺灣，前途如何？」「玉璽隨身，國運不墜！」（維基百科：黎玉璽，中國時報訪問孫女黎明柔）。
哲學基礎
「違命罪」最簡單、最膚淺的前提是「長官英明」。較深一層的思考，則是：「《作戰命令》即使有錯，也有助於整體或爾後戰術或戰略目的之達成。」（所以違抗者要加以處罰）。更深一層言之，「君要臣死，臣不得不死」（也許不是服膺這個原則），神風特攻隊可否違抗天皇「以機配艦」的《作戰命令》？「五年以下有期徒刑」，說不定是更為明智的選擇。
在「價值體系」的連結上，《作戰命令》偶而會違背正義、人道、人權；攻擊平民、屠殺種族（Genocide）、毀滅地球，皆歸類在上述《刑法》「明知長官命令違法」範疇之內《德國防衛刑法》另規定「其命令不具拘束力」。
最深層的問題：戰爭的目的是什麼？國家與人民的關係為何？「死守陣地」、「鳴金收兵」、「班師還朝」、「包圍國會」，是否算「作戰」命令？「大東亞的共榮」、「阿利安種族的純淨」是至高無上、至尊莫名的《命令》嗎？
（本文僅供參考，不代表本會立場）
[1]謝添富、趙晞華，陸海空軍刑法論釋，2010年7月，第157頁至第158頁。
[2] 謝添富、趙晞華，陸海空軍刑法論釋，2010年7月，第183頁。
[3] 謝添富、趙晞華，陸海空軍刑法論釋，2010年7月，第306頁。
[4] 蔡墩銘，刑法要義，漢苑出版社，民國65年3月，第287頁。
[5] 陳煥生，刑法分則實用，民國87年2月，第30頁。
[6] 《正中形音義綜合大字典》，正中書局，2004年9月，第1002頁
[7] 《正中形音義綜合大字典》，正中書局，2004年9月，第552頁。
[8] 《正中形音義綜合大字典》，正中書局，2004年9月，第71頁。
[9] 《正中形音義綜合大字典》，正中書局，2004年9月，第55頁。
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