曾志超一、 研究緣起
兩岸近年來均大幅翻修《專利法》，台灣於2011年11月29日立法院三讀通過，並於2013年1月1日施行，此次修法幅度堪稱歷年之最，共修正現行法108 條，增訂36 條，刪除15 條，共計159條；大陸也於2008年第三次修正《專利法》，修正幅度也相當可觀。
兩岸近期《專利法》修正共同的重點之一，即為專利強制授權，此問題與產業發展有相當的關連性，頗值得深入研究。由於該議題與國際的規範息息相關，尤其目前兩岸均為世界貿易組織（WTO）的會員國，國際規範為立法的重要依據，故本文將先由相關國際規範切入，再介紹兩岸新規定內容，並進行比較，最後對兩岸專利進行評論。
二、 國際上就強制授權之規範
專利之「強制授權」(Compulsory License) ，又稱為「非自願許可」(Involuntary License)，即一國專利主管機關可不經專利權人的許可，依據法定的條件，通過行政程式而直接允許第三者實施專利權人享有專利權的發明或實用新型，並向其頒發實施該專利的強制許可證的法律行為，但仍應向專利權人繳納專利實施許可費的一種制度 。
專利權強制授權制度可謂是促進專利排他權與公共利益間的平衡的設計，惟該制度對專利權人的影響極大，強制授權制度一直為各國專利法的重點議題之一。是故，國際間即針對強制授權進行討論，並訂立相關國際條約，成為各國或地區立法的主要依據。關於強制授權主要有《巴黎公約》 與《TRIPs》，以下就二者分別簡要介紹：
（一）《巴黎公約》有關權制授權之規範
《巴黎公約》第五條：
A.（1）專利權人將在本聯盟任何國家內製造的物品輸入到對該物品授予專利的國家的，不應導致該項專利的取消。
（2）本聯盟各國都有權採取立法措施規定授予強制許可，以防止由於行使專利所賦予的專有權而可能產生的濫用，例如：不實施。
（3）除強制許可的授予不足以防止上述濫用外，不應規定專利的取消。自授予第一個強制許可之日起兩年屆滿前不得提起取消或撤銷專利的訴訟。
（4）自提出專利申請之日起四年屆滿以前，或自授予專利之日起三年屆滿以前，以後滿期的期間為準，不得以不實施或不充分實施為理由申請強制許可；如果專利權人的不作為有正當理由，應拒絕強制許可。這種強制許可不是獨占性的，而且除與利用該許可的部分企業或商譽一起轉讓外，不得轉讓，包括授予分許可證的形式在內。
（5）上述各項規定準用於實用新型。
B.對外觀設計的保護，在任何情況下，都不得以不實施或以輸入物品與受保護的外觀設計相同為理由而予以取消。
C.（1）如果在任何國家，註冊商標的使用是強制的，只有經過適當的期間，而且只有有關人員不能證明其不使用有正當理由，才可以取消註冊。
（2）商標所有人使用的商標，在形式上與其在本聯盟國家之一所註冊的商標的形式只有細節的不同，而並未改變其顯著性的，不應導致註冊無效，也不應減少對商標所給予的保護。
（3）根據請求保護地國家的本國法認為商標共同所有人的幾個工商企業，在相同或類似商品上共同使用同一商標，不應妨礙在本聯盟任何國家內註冊，也不應以任何方式減少對該商標所給予的保護，但以這種使用並未導致公眾產生誤解，而且不違反公共利益為限。
D.不應要求在商品上表示或載明專利、實用新型、商標註冊或外觀設計保存，作為承認取得保護權利的一個條件。
（二）《TRIPs》有關權制授權之規範
與貿易有關之智慧財產權協定(Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods,以下簡稱TRIPs)，《TRIPs》協定設定了智慧財產權最低保障水準，要求WTO會員應修改其國內法以達到該協定對各項智慧財產權所要求之最低保護水準，兩岸均為WTO會員國，均需遵守TRIPs的規範。
《TRIPs》第三十一條 ：如果一成員的法律允許未經權利持有人授予即可對一專利的客體作其他使用，包括政府或經政府授權的協力廠商的使用，則應遵照以下規定：
（a）認可這種使用應一事一議；
（b）只有當擬使用者在使用前曾按合理的商業條款和條件請求權利人允許其使用，並在合理的時間內未得到這種允許時，才可允許這種使用。在全國處於緊急狀態或其他極端緊迫狀態時，或為了公共的非商業性目的而使用時，一成員可免除此要求。在全國處於緊急狀態或其他極端緊迫狀態時，只要合理可行，權利持有人仍應被儘快通知。在為了公共的非商業性目的而使用時，如果政府或合約方未作專利查詢即知道或有明顯的根據知道一有效專利正被或將要被政府或為政府使用，則權利持有人應被立即告知。
（c）這種使用的範圍和期限應限於被許可的目的，若是半導體技術，則只能應用於公共的非商業性目的，或用於補救司法或行政程式確定為反競爭的做法；
（d）這種使用應是非獨佔性的；
（e）這種使用應是不可轉讓的，除非連同那部分享有這種使用的企業或信譽一起轉讓；
（f）任何這種使用的認可應主要為了供應該許可成員的國內市場；
（g）在充分保護被許可人合法利益的前提下，如果當導致許可這種使用的情形已不復存在且不可能再出現時，有關這種使用的許可應終止。接到有關請求後，主管當局應有權審查這些情形是否繼續存在。
（h）考慮到有關許可的經濟價值，在每一種情形下應支付權利持有人足夠的報酬；
（i）任何有關這種使用許可的決定，其法律有效性應經過司法審議，或經過該成員內上一級有關當局的獨立審議；
（j）任何有關就這種使用提供報酬的決定應經過司法審議或該成員內上一級有關當局的獨立審議；
（k）如允許該使用是為了補救司法或行政程式確定為反競爭的做法，各成員沒有義務適用（b）項和（f）項規定的條件。在確定這種情況下的報酬額時，可以考慮到糾正反競爭做法的需要。如果當導致該許可的條件可能再現時，主管當局有權拒絕終止許可；
（l）如許可這種使用是為了允許利用一項專利（"第二專利"），而該項專利的利用不得不侵犯另一項專利（"第一專利"），則下列額外條件應適用：
（i）關於這種授權之決定的法律效力，應接受司法審查，或顯然更高級主管當局的其他獨立審查；
(j)任何規範這類使用費的決定，均應接受司法審查，或接受該成員的顯然更高級主管當局的其他獨立審查；
(k)如果有關使用系經司法或行政程式業已確定為反競爭行為的救濟方才允許的使用，則成員無義務適用上述(b)項及(f)項所定的條件。確定這類情況的使用費額度時，可考慮糾正反競爭行為的需要。一旦導致授權的情況可能再發生，主管當局即應有權拒絕中止該授權；
(l)如果這類授權使用是為允許開發一項專利(“第二專利”)，而若不侵犯另一專利(“第一專利”)又無法開發，則授權時應適用下列條件：
1)第二專利之權利要求書所覆蓋的發明，比起第一專利之權利要求書所覆蓋的發明，應具有相當經濟效益的重大技術進步；
2)第一專利所有人應有權按合理條款取得第二專利所覆蓋之發明的交叉使用許可證；
3)就第一專利發出的授權使用，除與第二專利一併轉讓外，不得轉讓。
（三）協助落後國家取得重大疾病之專利醫藥品
為協助無製藥能力或製藥能力不足之國家取得治療愛滋病、肺結核、瘧疾及其他傳染病之專利醫藥品，以解決其國內公共衛生危機，世界貿易組織於2001年十一月十四日杜哈部長會議，通過公共衛生與與貿易有關之智慧財產權協定宣言（以下簡稱杜哈部長宣言），達成應放寬強制授權專利醫藥品進出口之限制。世界貿易組織總理事會並於2003年八月三十日依據杜哈部長宣言作成在符合一定要件下實施專利醫藥品強制授權之決議（以下簡稱總理事會決議）。總理事會決議第十一條並指示與貿易有關之智慧財產權理事會（以下簡稱TRIPS理事會），應修正《TRIPs》以符合總理事會決議之相關內容。《TRIPs》尚未修正通過前，會員得依據總理事會決議執行。
TRIPS理事會依據總理事會決議第十一條指示，已於2005年十二月六日《TRIPs》修正條文送經總理事會通過，惟TRIPS之修正須經三分之二多數會員同意後始生效 。因此項送交各會員同意之工作進度尚難預期，且總理事會決議與前述協定(TRIPS)修正案之實體內容均屬相同，而其在前述協定尚未修正通過前，對會員有同樣之效力 。故許多國家已將上述規範納入其專利法的強制授權規範之中。
三、 兩岸新修訂的強制授權內涵
近年來，兩岸均針對專利法中的強制授權內涵提出修正，內容主要係根據上述的國際規範提出修正。其中在台灣地區強制授權為本次修法的重點之一，修正幅度相當大。台灣近年來，二件重大的強制授權事件，一為國碩與飛利浦之間的光碟授權案；二為克流感藥品專利授權事件，該二事件深深影響2011年專利法的修訂。
兩岸專利法的規定主要均係沿用《TRIPs》有關權制授權之規範，然其詳細規範仍有諸多的差異性存在，以下將分別就其各部份的內容進行分析比較:
（一） 強制授權專利種類
大陸地區得請求強制許可之專利種類，包括發明及實用新型；台灣於舊法時期僅有發明專利得以申請強制授權，新型專利及新式樣專利 並不適用。2011年修正之專利法，得申請強制授權之專利，包括發明專利及新型專利。兩岸在此部分目前已經沒有差異。
（二） 得申請強制授權之事由
台灣得強制授權之事由 ，有以下數項： 1.為因應國家緊急危難或其他重大緊急情況。2.增進公益之非營利實施。3.發明或新型專利權之實施，將不可避免侵害在前之發明或新型專利權，且較該在前之發明或新型專利權具相當經濟意義之重要技術改良。4.專利權人有限制競爭或不公平競爭之情事，經法院判決或行政院公平交易委員會處分。5.為協助無製藥能力或製藥能力不足之國家，取得治療愛滋病、肺結核、瘧疾或其他傳染病所需醫藥品，專利專責機關得依申請，強制授權申請人實施專利權，以供應該國家進口所需醫藥品。
中國大陸得強制授權之事由，則有下列規定:1.專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利。2.專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響。3.國家出現緊急狀態或者非常情況時。4.為了公共利益的目的。5.為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予製造並將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規定的國家或者地區的強制許可。6.一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴於前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據後一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。
兩者的得申請強制授權之事由均源自於國際規範的內容，包含不正競爭行為、國家出現緊急狀態或者非常情況、為了公共利益的目的、為了公共健康目的及再發明專利（或稱為「依存專利」）。但大陸地區多了一個無正當理由未實施或者未充分實施其專利，此為《巴黎公約》之內容，惟《TRIPs》卻未明文。
（三） 啟動主體
關於強制授權的啟動主體規定，兩岸的規定大同小異，台灣可由緊急命令或中央目的事業主管機關之通知或由申請人之申請；大陸地區則規定國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院有關主管部門建議給予強制許可。或由具備實施條件之單位或者個人之請求。
（四） 審理程式
強制授權的審理程式兩岸也是大同小異，台灣地區規定專利專責機關於收到申請檔後，除將通知專利權人限期做書面答辯外，並將依行政程式法相關規定，通知申請人及專利權人到場陳述意見；大陸地區專利法規定較為詳盡，國家知識產權局受理強制許可請求應當將請求書副本送交專利權人，專利權人應自收到通知之日起15日內陳述意見如需要實地核查，應指派兩名以上工作人員實地核查。請求人或專利權人要求聽證，由國家知識產權局進行聽證，原則上聽證公開進行。在作出駁回強制許可請求的決定前，應先通知請求人擬作出的決定及其理由，請求人可自收到通知之日起15日內陳述意見。
（五） 審定程式
台灣明訂明定強制授權之審定書應以書面為之，並載明其授權之理由、範圍、期間及應支付之補償金；大陸地區要求應寫明給予強制許可的範圍和期限，決定的理由、事實和法律依據等。給予實施強制許可的決定，應自作出之日起5日內通知請求人和專利權人，並予登記和公告。
（六） 強制授權之實施範圍
強制授權屬於例外的情形，範圍不宜過大，因此兩岸在強制授權之實施範圍方面均有所限制。台灣強制授權實施之範圍，原則上限於供應國內市場需要為主，惟若因專利權人為再發明專利及公共健康，及有限制競爭或不公平競爭之情事而強制授權者，強制授權之實施範圍得不受此限制；大陸地區亦明文除因專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為而給予強制許可，及為了公共健康目的，對取得專利權之藥品給予製造並出口的強制許可，原則上強制許可的實施應當主要為了供應國內市場。
（七） 補償金（使用費）
強制授權之被授權人應支付專利權人適當之補償金，台灣新專利法第八十八條條第三項規定：「強制授權之審定應以書面為之，並載明其授權之理由、範圍、期間及應支付之補償金。」修正了舊法第七十六條第五項「特許實施權人應給與專利權人適當之補償金，有爭執時，由專利專責機關 核定之。」其改變了目前雙方就強制授權補償金有爭執時先由雙方協商，若協商不成再由政府介入仲裁之作法。修改成智慧財產局在核准強制授權時必須一併審定補償金額，申請人如未依審定金額支付，專利權人就可以申請廢止強制授權。因此新法提供專利權人更周全之保護 ；大陸地區則稱為「使用費」，數額由雙方協商，不能達成協議者，當事人提出裁決請求書並檢附不能達成協議的證明檔，由國務院專利行政部門自收到請求書之日起3個月內作出裁決。
（八） 強制授權之轉讓
強制授權應無專屬性，原則上應禁止轉讓，大陸地區專利法第五十六條明文：「取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨佔的實施權，並且無權允許他人實施。」台灣在此則在第八十八條第四項規定：「強制授權不得讓與、信託、繼承、授權或設定質權。但有下列情事之一者，不在此限：一、依前條第二項第一款或第三款規定之強制授權與實施該專利有關之營業，一併讓與、信託、繼承、授權或設定質權。二、依前條第二項第二款或第五項規定之強制授權與被授權人之專利權，一併讓與、信託、繼承、授權或設定質權。」
（九） 強制授權之廢止
強制授權在原先發生的原因消滅後，應予以廢止。台灣原先有「依職權廢止」之規定，新法已經刪除，兩岸的規定已相當接近。台灣專利法第八十九條：「依第八十七條第一項規定強制授權者，經中央目的事業主管機關認無強制授權之必要時，專利專責機關應依其通知廢止強制授權。有下列各款情事之一者，專利專責機關得依申請廢止強制授權：一、作成強制授權之事實變更，致無強制授權之必要。二、被授權人未依授權之內容適當實施。三、被授權人未依專利專責機關之審定支付補償金。」
大陸地區可區分強制許可自動終止及依專利權人之申請而終止強制許可二類：前者強制許可的期限屆滿，被給予強制許可的發明專利或實用新型專利終止或被宣告無效。後者強制許可的理由消除並不再發生時，國務院專利行政部門經審查後作出終止強制許可的決定。
四、評論
制授權制度設立的目的，乃是為取得發明人的保護和發明的社會利用在專利制度中取平衡，以避免過度傾向於發明人之保護而有害社會利益 。強制授權制度在開發中或未開發國家中特別具有意義，蓋技術後進的國家或區域，工業發展中經常會受制先進國家的專利，開發中或未開發國家若能建構健全的強制授權制度，將能有助於該國企業擺脫發達國家的專利桎梏，提升產業的競爭力。
WTO 將智慧財產權議題納入多邊貿易協定的一部，已根本改變了智財權保護的國際義務風貌。至此，對多數國家而言，因必須履行TRIPS 要求的最低保護水準，已無法完全自由決定和選擇智財權如何保護及其水準。將強制授權納入TRIPS 規範，一方面可對專利權人的壟斷權，特別是自由授權意志予以適當節制以符合公益需求；另一方面，對開發中國家和技術後進國家而言，為滿足其產業發展的需求，包括追求合理的授權條件和因應科技落差，以及處理公共衛生和流行疾病危機，強制授權已被視為平衡科技強勢國有用的工具 。基本上，兩岸強制授權制度以TRIPS之規範為基礎，符合國際上的要求。然部分內容仍有檢討的必要，簡要分析如下:
(一) 不宜超越TRIPS之規範
兩岸相對於歐美日等發達國家而言，仍屬技術後進的國家，因此就強制授權制度宜採較開放的態度，強制授權門檻不應過高。TRIPS之規範為WTO會員國的最低標準，我們僅需符合其要求即可，過高的標準將有礙啟動強制授權。兩岸部分強制授權規範已經超越TRIPS規定，恐陳義過高，不符合國家利益。例如: 大陸地區的專利法即要求強制許可申請人必須是「具備實施條件的單位或者個人」，該規定對主體資格與條件限制太嚴 ，惟TRIPS中根本無此要求，實無立法之必要。
(二) 專利未實施亦應列為強制授權之原因
不實施或不充分實施為《巴黎公約》申請強制許可的原因之一，故仍有不少國家或地區仍有類似的規定，大陸地區亦有此一規定。而TRIPS中卻沒有如此規定，台灣則在1993年修訂專利法時，將此規定刪除。本文以為，有必要維持過去的規定，以提升專利的使用效率。
(三) 合理的(商業)條件應具體化其內涵並限縮使用範圍
兩岸專利法均要求部分強制授權原因，需申請人履行以合理的(商業)條件請求專利權人許可其實施專利。惟合理的(商業)條件係屬不確定的法律概念，雙方協議的條件是否合理，雙方當事人認知差異極大，易滋困擾。故透過立法或訂立施行細則，明確化其內涵，以減少審理時的爭議。
另外，台灣地區專利法規定公益性及為公共健康目的的強制授權，亦需申請人曾以合理的商業條件在相當期間內協議授權而未果。此規定牴觸TRIPS 31(b): “在全國處於緊急狀態或其他極端緊迫狀態時，或為了公共的非商業性目的而使用時，成員可免除此要求”的規定，徒增公益性的強制授權的難度，建議應刪除合理的商業條件協議的要求。
(四) 強制授權轉讓應設例外規定
大陸地區專利法第五十六條明文：「取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨佔的實施權，並且無權允許他人實施。」此項規定似乎過於嚴格，不符合現實社會相關權利轉讓頻繁的現實 ，且《TRIPs》第三十一條（e）也有除外規定：「這種使用應是不可轉讓的，除非連同那部分享有這種使用的企業或信譽一起轉讓」。本文建議，該規定宜增列強制授權轉讓的例外情形。
（本文刊載於2013年3月7日中央網路報）
（本文謹供參考，不代表本會立場）
王順民
劉新圓
