傳統辦案方法之再省思－陷害教唆諸般問題之解析

一、前言

警方喬裝顧客進入犯罪場所，待行為人為犯罪行為時加以取締，是常見的電視、電影警匪片中的劇情。不僅如此，這也是現實生活中警方常用的辦案方式。但是這樣的辦案方式現在已經受到部分實務界的質疑。本文將以新近出爐的台北地方法院八十九年度訴字第一一九六號判決為例，解析上述辦案方式所產生的問題，觀察地方法院對此一問題的觀點，並將進一步評釋此一案件相關學理及實務的法律見解是否妥適。

二、問題的提出

警方此類以誘捕目的為前提的教唆行為，刑法學理上稱為「陷害教唆」，一般分為「教唆者」與「被教唆者」二部分，分別討論其是否成罪。一般而言，在學理及實務上較有爭論的是在教唆者的部分，因為教唆者是以引起犯罪的方式來遏止犯罪，其引起犯罪的行為是否要加以處罰，學理上有正反不同意見。至於本文所列台北地方法院判決中主要討論者，並非本文所指較有爭論之處，而是集中在被教唆者是否成罪上，此一部分學理上多無異議地採取肯定看法，惟地方法院於判決中採取了與學理上不同的看法，認為被教唆者不成立犯罪，其自構成要件解釋角度出發所得的推理與結論，均有值得探討之必要。

三、教唆者是否成罪

陷害教唆的教唆者是否成立犯罪，關鍵在於對於教唆犯「雙重教唆故意」的理解之上。一般認為，陷害教唆的教唆者主觀上須具備教唆故意，而其內涵除須是「對於自己行為貢獻的故意」外，還必須有「促使他人主行為既遂之犯意」[1]。若自其立場觀察，行為人以陷害他人之目的而為教唆，顯然缺乏後一部分的「促使他人主行為既遂之犯意」，而不成立教唆故意，因為教唆者根本不想行為人真正成立犯罪，而既然欠缺了主觀的故意，不論客觀上所有犯罪構成要件是否具備，皆不應成立犯罪。

通說如此的說法純粹是自教唆犯的要件加以演繹，是一種論理式（Dogmatik）的思考。本文毋寧另外從利益衡平的角度來加以重新省思：陷害教唆是以誘使他人犯罪，待其犯罪性呈現之時，即加以逮捕為目的。這樣的主觀意思是在惹引一個新的犯罪，造成新的法益危險，而以造成新法益危險的方式來制裁一個原先「可能存在」的犯罪。這種以罪制罪的方式，在利益衡量上實無法令人贊同[2]。因此，本文不同於一般通說與實務立場，認為陷害教唆者仍成立犯罪。

此外，或有援引「臥底」之例，而認為陷害教唆與臥底行為二者性質相似，故應等同看待皆係無罪。惟陷害教唆與目前極力欲法制化的「臥底」行為二者炯不相同，「臥底」是以洩露行為人的犯罪消息，藉此以達制裁之目的，本身並未再如陷害教唆般引起新法益侵害的風險，二者不得相提並論。

綜合言之，本文認為，喬扮嫖客的警方，與遭起訴的行為人一般皆成立犯罪，而係成立刑法第二百三十一條的教唆媒介性交罪。但是由於警方並不在檢察官的起訴範圍，依刑事訴訟法第二百六十六條不告不理的原則，法院尚不得就此加以審判。

四、教唆者是否成罪－判決評釋

陷害教唆之被教唆者，其犯罪雖是由於教唆者的教唆行為引發所致，但其本身行為是否成立犯罪，仍須個別檢視是否具備一般犯罪的成立要件。易言之，被教唆者必須具備正犯的質，而是一個完整犯罪行為的正犯。

本案的案件背景為警方喬扮嫖客，而誘使行為人出面為色情之媒介，行為人因而可能構成刑法第二百三十一條的媒介色情罪。按，刑法第二百三十一條第一項規定的行為態樣為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者」，第二項規定對常業犯的處罰。析言之，本罪的客觀構成要件為「行為人須有引誘、容留或媒介的行為，並獲得利益」[3]，至於主觀構成要件則為「故意」與「使男女與他人為性交或猥褻之行為意圖」。依照判決所描述之犯罪事實，行為人有媒介色情的行為，且已查扣新台幣一萬一千五百元在案，可知係因此而有獲利，符合營利的要件。行為人亦有使他人為性交或猥褻的意圖，且兩名被告有連續多次的行為，似乎以此為業，並藉此為生。綜上所述，兩名被告應成立刑法第二百三十一條第二項的常業媒介婦女性交猥褻罪。

台北地方法院八十九年度訴字第一一九六號判決大致上亦是遵循前述個別檢討犯罪的方向，檢討被教唆者的個別行為是否成立犯罪。判決結果係認為此一案件為無罪，其理由有三：

一、喬裝嫖客之警員，並不具有與他人性交、猥褻之真意，且係基於檢舉之目的，與媒介行為客體之特性不合。

二、犯罪之不完成，僅於實行行為尚未完結，或雖完結而欠缺客觀危險時，始有其存在。本案情形係屬未遂，整個行為在警方控制之下，客觀上並無成立媒介行為之可能，核屬刑法第二十六條但書的「不能未遂」。

三、刑法第二百三十一條並無處罰「媒介」性交易未遂犯之規定。

判決結果與本文見解並不相同，且差異甚大，其內容是否妥適，以下即加以說明。首先，刑法第二百三十一條犯罪之成立，只要行為人主觀上認知到是性交或猥褻行為，並加以媒介即可成立，實際上是否確實成立性交或猥褻行為，尚非所問。判決中認為本案不成立媒介，因為「喬裝男客之警員，並不具有與他人性交、猥褻之真意，且係基於檢舉之目的，與媒介行為客體之特性不合」，自其「與媒介行為客體之特性不合」一語，當可知判決認為本罪之成立，須以「有性交或猥褻行為」之存在為前提。而如前所述，既然成立性交或猥褻行為非本罪之成立要件，則喬裝嫖客之警員，其主觀是否真有與他人性交、猥褻之真意，且是否係基於檢舉之的目的等認定不致有性交或猥褻行為之存在，就本罪之成立而言並無意義，從而判決中所舉出的第一點理由即有未洽。

其次，無罪理由中的第二點理由，係認為本案行為人的行為為未遂所為之立論。由於本文認為，行為人的行為根本就是既遂，從而判決理由中認為本案係為未遂的結論本文無法贊同。判決理由論及既遂與未遂之區別時，基本看法「所謂未遂，係指未完成犯罪構成要件，至於何者為犯罪構成要件，應就各個犯罪性質及具體事實決定之，如結果犯以發生結果為犯罪成立要件，故凡犯罪所必要之結果不發生者，均屬犯罪要件不完成，而形式犯以一定之犯罪行為為成立要件，故其犯罪之不完成，僅於實行行為尚未完結，或雖完結而欠缺客觀危險時，始有其存在」，堪值贊同[4]，惟其論及本案時，進一步推論認為本案係屬於警員控制下的「行為雖完結而欠缺客觀危險」形式犯未遂情形，並據此推論為「不能未遂」。其實，刑法第二十六條但書規定之「行為不能發生結果又無危險」，雖然如同判決中所指「行為雖完結而欠缺客觀危險」情形，但其無危險係指客觀上根本不能產生危險者而言[5]，本案雖然警員主觀上是基於檢舉的目的而為教唆，但並非客觀上不能產生性交或猥褻的行為，所以客觀上仍然存在危險。從而，本案並非判決理由所認為「行為雖完結而欠缺客觀危險」的不能未遂。

至於地方法院判決最後一點理由認為本案雖為未遂，但因刑法第二百三十一條並無未遂的規定，而刑法第二十五條第二項規定未遂犯須有處罰規定時方可處罰，故本案之行為人為無罪。由於本文認為判決中對於本案認知為不能未遂的推論是錯誤的，從而對於據此推出本案行為人之無罪，其推論錯誤，結論無法贊同。

最後，判決中存在一項致命的錯誤，即判決未論及刑法第二百三十一條第二項。按，常業係以行為人賴此行為維生，且為反覆實施為要件。本案情形兩名行為人均可看出已從中獲取利益，其中一位還是駕車接送者，可認為是以此維生；再加上判決事實中已舉出兩人以此方式搭配媒介色情已久，更可看出是反覆為之，所以本案可推論亦成立第二項的常業媒介性交猥褻罪，而非僅成立第一項之罪，惟判決中對此卻未加以置喙。

此外，綜觀判決全文，尤其是最重要的證據採酌論述一項中，可以發現另一個問題，即未落實刑事訴訟法第一五九條所揭示「直接審理原則」。「直接審理原則」主要是要求法院據為判決之證據必須由法院親自踐行審理程序，尤其是證據調查程序，不能委由他人來踐行，且禁止法院以書證代替人證，尤其以偵訊筆錄等書證取代親自察覺的方式[6]。反觀判決中，於證據的論述多以被告的自白間是否矛盾為重點，而且推論的基礎多是「警訊中的自白」，甚至對於證人，其證詞亦以偵訊中所為者加以論斷，完全未見審理中法官經直接審訊當事人後所得心證，足見其對於「直接審理原則」之忽視，而這也是實務界長期以來所犯的老毛病。實務界如此忽視此一刑事審理程序的重要原則，後果除將架空許多派生的證據法則，使得刑事訴訟程序的主要目的－真實的發現更加困難之外，更進而將失去民眾對司法的信賴，如此豈可不慎！

五、結語

警方喬裝顧客進入犯罪場所以誘發犯罪並進而逮捕犯罪行為人，此種陷害教唆的辦案方式，台北地院以無罪判決的結果明白加以宣示，如此的辦案方式是司法所不能接受，而結果也將可能是白忙一場。對於此一判決，本文嘗試自刑法學理的角度，除重新檢討陷害教唆是否成立犯罪，並提出與通說不同的肯定見解外；並對於判決的重點，即被教唆者是否成立犯罪之上，也作出了不同於判決結果的推論，並詳細檢討判決中的理由，加以評釋。綜合言之，本文雖與地方法院判決相同，認為陷害教唆不可行，但本文立論基礎在於陷害教唆係用「以罪制罪」的方式，而此方式使教唆者與被教唆者兩者皆成立犯罪，此與地院判決之所採被教唆者不成罪之理由並不相同。

國內對於實務見解研究，向來集中在最高法院，而且多在於形成判例者。近來則因為體認到地方法院的判決，實際上最接近犯罪事實的發生點，故欲達到真實的發現，並獲得真正依照實體刑法的正確裁判，終而達到當事人的信服，地方法院的判決的研究價值並未稍遜，故就此已有相當程度文獻的累積。本文期望能對於陷害教唆的概念有所釐清，並以此為起點，對我國法制的省視與落實提出一些貢獻。

[1] 參閱林山田，刑法通論（下），一九九八年第六版，第四二○頁；蘇俊雄，刑法總論Ⅱ，一九九七年初版，第四四三頁；林東茂，危險犯與經濟刑法，第二五二頁以下。此處促使他人主行為成立的犯意，是否須有既遂意思，或以未遂意思為已足，學說上有不同主張，但由於不論既遂犯或未遂犯，其主觀犯意皆須是以既遂的意思為之，換言之，未遂的意思在刑法上根本就是一種無惡性的意思，不須處罰的主觀意思，所以本文認先贊同既遂意思的見解。

[2] 國內亦有學者同此結倫，惟其理由不同，認為行為人係出於陷害他人之動機而為教唆，惡性之重，更有處罰之必要，從而認為應論以教唆未遂加以處罰，參閱韓忠謨，刑法原理，一九九二年增訂第十五版，第三○四頁。

[3] 未修正前的條文，營利是以意圖的主觀構成要件方式加以規定，但是現行法規定則有不同。現行法的規定，以形式觀之，似是規定為客觀要件的形式，而且似乎只能如此解釋。學說上則有認為這是立法者的失誤，立法者的本意仍是在於要規範主觀的層次，參閱黃榮堅，月旦法學五十一期，八十四頁。

[4] 其實既遂與未遂之區別，一言以蔽之，在於行為是否已實行完成所有的客觀構成要件要素，參見林山田，前揭書，第三○一頁。

[5] 通說一般舉出不能未遂的次類型，如根本不能當作行為主體的「主體不能」、針對根本不存在之行為客體的「客體不能」，或是與行為手段根本不可能實現的「手殷不能」，都是基於此一基本的立場。

[6] 相關直接審理原則的論述。請參見林鈺雄，刑事訴訟法下冊，二○○○年九月初版，第六二一頁以下。