王瀚興
日前陳明通主委稱：未來在《兩岸關係條例》就兩岸和平協議增修：必須經過政院提案，立院絕對多數決；立院討論，立院特別絕對多數決；全民公民投票，三道比領土變更縝密的「防護」（不如說是障礙），日前筆者為文《割肉的威尼斯商人和平協議付諸公投的憲法疑慮》，對於執政有關兩岸和平協議過多限制，連立院尚且可以提領土變更，兩岸和平協議卻必由行政院發動，茲不贅述。然針對主委稱九二共識亦在禁止之列，和平宣言與開羅宣言同，亦須受到上開法制約束，筆者容有不同見解。
首先，《最高法院民事判決85年台上字第666號判決》：「契約標的內容應「確定」、「可能」、「合法」，為契約成立必備之條件。」等語，著有明文。承前，陳主委教授級的草案解說其中《兩岸關係條例》（學名：臺灣地區與大陸地區人民關係條例）草案第5條之3：「主權國家定位與自由民主憲政秩序之毀棄與變更，不得作為政治議題談判及協議之項目」云云。法諺有云：「民法為萬法之母」，協議必須互為對立合致之意思表示，請問主委：依照上開最高法院判決對契約的解釋，前開草案對契約規範是否「確定」？不是有獨派稱「臺灣地位未定論」，何來主權國家？韓市長或未來總統，「可能」靠宣言就賣國？談九二共識，合乎《憲法增修條文第11條》增修條文前言，將大陸與臺灣列為地區，且增修目的為「統一前需要」，說九二共識，何來「違法」？是以，陳主委所出爐的草案，恐不能合乎真正規範目的，日後恐制礙難行，此其一。
其次，《司法院大法官釋字第432號解釋》：「……法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規 範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。……」等語，著有明文。
承前，兩岸條例對於違法行為皆有罰則，然不能僅憑「政治性」言語，即認可以排除「法律明確性」的憲政與法治國原則。然而，就高度政治性與歧義的定義，前開草案如何規範？焉能給司法審察？一般人容易理解？此外，依三權分立，行政機關應服膺司法機關，綜合《最高法院刑事判決76年台上字第7843號》、《同法院刑事判決98年台上字837號判決》意旨：「中國大陸為我國領土」、「大陸領土雖仍屬憲法所定之固有疆域，然現為中共所佔領，而使國家統治權在實際行使上發生困難」等語；足見司法機關認定我國領土包含大陸，若行政機關認為談九二共識與統一就是違法，不是等同指稱司法院違憲？此其二。
再者，《最高法院民事判決96年台上字第2347號》：「……上訴人加入被上訴人，係基於法律規定而形成之私法上共同行為，且就章程之修改制定，係會員間之共同平行的意思表示一致而為之，兩造間之權利義務，即非立於雙務契約之地位……」等語，著有明文。又按，《最高法院民事判決81年台上字第1999號》：「契約僅對於締結契約之當事人間，有拘束力。原判決所引用之買賣契約書，均係兩造各自與建築商(出賣人) 買受房屋時訂立之者，其中第一條第三項有關屋頂管理使用之約定，為何對於非契約相對人之兩造間，亦有拘 束力，原判決未予說明，即有判決不備理由之違誤。 」等語，著有明文。
承前，陳主委認為「和平宣言」跟「開羅宣言」一樣屬於有法律效力的「協議」云云；然而，我們看看開羅宣言的合照：羅斯福、邱吉爾、蔣委員長、蔣夫人，獨缺日方代表；依照前開最高法院判決意旨，至多僅屬於類似總會決議的「共同行為」，意思表示平行一致，而與契約必須對立一致，定義向左；況且，開羅宣言欠缺「日方」契約當事人，對日本當時人員何來拘束力？是以，陳主委將和平宣言比照開羅宣言，認為法律應定性為協議，恐亦與目前法學定義歧義，此其三。
綜上三者，足見草案問題多多，或許還需要有司再加斟酌，才能妥適可行。
歷史故事做結：話說日人於美國海軍軍官培里「黑船來航」後，必須簽署相關條約，鄰近俄國亦來分一杯羹。負責接待俄國使節的古賀謹一郎在日記語重心長地寫：「君主間對等交際並非國家恥辱，因為自己向對方挑釁，對方再以軍事威脅後，才做讓步，才是真正恥辱」等語，誠哉斯言！今若有機會談談，何必預設立場，加高如登天般的門檻？日人在19世紀末就有的智識，難道21世紀的臺灣人不及？畢竟「戰爭無贏家，和平無輸家」，但願國內有識之士，一同努力！
(本文刊登於108.04.02風傳媒專欄)
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