何展旭
據報載，陳水扁總統有意於三月補提名兩位大法官，但依據憲法增修條文規定，於民國九十二年以前補提名大法官，將無行使同意權之機關。總統府方面認為，此一情形顯係修憲疏失，已具函聲請司法院大法官解釋。然而如果對照歷次修憲的結果觀之，此一情形恐非修憲的缺漏，反而可能是修憲者對總統提名權的限制。
造成前述爭議的原因，在於現行憲法增修條文第五第一項雖然規定：「司法院設大法官十五人，並以其中一人為院長、一人為副院長，由總統提名，經立法院同意任命之」，然而卻又規定「自中華民國九十二年起實施，不適用憲法第七十九條之規定」。因此，總統若於九十二年以前再任命或提名大法官時，由於立法院無權行使同意權，依憲法第七十九條由監察院行使同意權之規定，亦因此規定遭增修條文凍結而無法適用，以致形成無可行使同意權之機關。
貳、問題分析
（一）此次情形，不是憲法漏洞，不能適用釋字四七○號解釋
針對此一情形，有論者謂可依司法院大法官釋字第四七O號解釋之意旨，由立法院行使同意權，即可加以解決。然而此一見解，卻忽略本號解釋作成後，又歷經兩次修憲的事實，對於憲法解釋所造成的影響。
按民國八十六年第四次修憲的憲法增修條文第五條第一項規定，司法院設大法官十五人，並以其中一人為院長、一人為副院長，由總統提名，經國民大會同意任命之，自中華民國九十二年起實施，不適用憲法第七十九條之有關規定，因此即發生無行使同意權機關之情形。為解決此一問題，司法院大法官始作成釋字第四七O號解釋，認為「未屆九十二年以前，司法院院長、副院長及本屆大法官出缺致影響司法院職權之正常運作時，其任命之程序如何，現行憲法增修條文漏未規定，要屬修憲之疏失，總統如行使提名權，應適用八十三年八月一日修正公布之憲法增修條文第四條規定程序為之」。
由於本號解釋僅以修憲疏失為由，遽認無行使同意權機關之問題，應適用八十三年第三次修憲之憲法增修條文第四條規定加以解決。此一推論在法理上非無瑕疵，理由亦嫌薄弱。按增修條文第五條凍結憲法本文第七十九條之效力，如果增修條文確有未盡之處，則依法理，應回復適用「憲法本文」，始屬合理，豈有適用己廢止的增修條文之理？為此，本號解釋不同意見書即指出，解釋文恐有「迴避失效法律不得適用之原則，藉為期司法院職權正常運作等理由，將已失效之規定，還魂適用代修憲者為補救」之弊。
不同意見書中甚至指出：「倘若修憲者之目的，在於有意使總統於九十二年以前暫時不能行使對司法院院長、副院長及大法官之提名任命權，就上開齟齬情形故意不予處理，亦屬對總統職權行使限制之問題」。這個推論明白指出修憲者可能有其自由意志，條文內容除了確屬修憲疏失外，不能排除有「修憲者故意省略」的可能性。
從修憲過程看來，當時此一問或許確屬修憲疏失。然而自釋字四七○號解釋作成至今，又歷經兩次修憲，對於大法官所指修憲疏失的憲法增修第五條第一項「自民國九十二年起實施」的規定，修憲的國民大會均未加以更動！
（二）現時提名大法官沒有必要性及迫切性
另外，釋字四七○號解釋，有一個很重要的理由，那就是適用「已經廢除的舊法」，必須限於有急迫性及必要性（致影響司法院職權之正常運作時）。這是因為，即使現行法矛盾，在考量法安定性的前提下，仍然必須承認其法效力。是故，除非顯有急迫性或必要性，殊無適用現已廢止之「前法」之餘地。
此時提名大法官，是否確有必要性及迫切性呢？顯然沒有。因為，自從賴大法官轉任副院長後，司法院仍然作出了三十多個憲法解釋！可見少了一個或兩個大法官，現階段並不致影響司法院的運作。既然如此，即無適用已經廢止之憲法增修條文之餘地。
參、結論
綜上所述，此次總統欲補提名大法官，面臨無行使同意權機關之情形，與大法官釋字第四七Ｏ號解釋前所遭遇的問題，顯不相同。由於在本號解釋之後的兩次修憲，修憲者實已有意限制總統提名權，是於本屆大法官任期屆滿前，總統自無從為大法官之提名。且現在大法官懸缺二名，亦無釋字第四七Ｏ號解釋所指「致影響司法院職權之正常運作」之情形，自無援引該號解釋之意旨，逕由立法院行使同意權之理。唯有如此解釋，始符合憲法之意旨。憲法有漏洞確實是事實，但是既無急迫性，則不宜使得「提名大法官」一事變成政治問題。否則，當大法官都成為酬庸的工具時，國人恐將不再相信司法、相信憲法。
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