呂啟元
OEDC（經濟合作及發展組織）於一九九七年十一月二十一日通過「禁止在國際貿易中行賄外國公務員公約」，呼籲各國將跨國行賄外國公務員列為犯罪行為，目前已有三十幾個國家簽署該公約，至少十八個國家完成立法；而二○○二年年五月國際透明組織公布的調查顯示，台灣的行賄指數（TheBribePayersIndex,ＢＰＩ）在二十一個主要貿易國家中，排名倒數第三。基於上述理由，法務部日前表示將提出「貪污治罪條例部分條文修正草案」，於第十一條增訂「行賄外國公務員罪」，以符合世界潮流。從形式上觀之，本罪之增訂似乎有其急迫性及立論基礎。然而，仍有值得我們深思之處。
就法務部所提的草案，分析如下：
一、是否適宜置於「貪污治罪條例」
第一個問題是，應在那一部法律中規範這種犯罪？目前法務部的設計，是在「貪污治罪條例」中規範。然而，「貪污治罪條例」的立法目的，根據該法第一條，乃是「嚴懲貪污、澄清吏治」，也就是在保障我國公務員的廉潔、嚴懲造成我國吏治不佳的行為。現行「貪污治罪條例」處罰「行賄本國公務員」的行為，有助於嚴懲貪污、澄清吏治。但是，如果在該法中增訂處罰「行賄外國公務員」，恐怕與該法的立法目的有所違背。問題的邏輯不複雜：如果我們認為外國公務員制度應予保障，那麼何須修法？只要在司法解釋或判例中明確承認「貪污治罪條例中所謂的公務員，包括本國及外國公務員」，即可立即解決問題！何以司法實務界不如此解釋？因為本國法律不保護外國公務員的廉潔或外國公務行使之公正。既然「貪污治罪條例」之效力不能及於「保障外國公務員的廉潔」，我們即不宜在這部法律中增訂「行賄外國公務員」的新罪名。（至於在那一部法律中增訂？或許我們可以在刑法的「妨害國交罪」罪章中加以規範）
二、「同一行為二罰」？
第二個問題是，如何避免「同一行為兩罰」的問題。各國對於行賄「本國公務員」，都有處罰的規定。舉例來說，台灣人在日本行賄日本的公務員，構成日本刑法第一百九十八條的「贈賄罪」，依日本法律，台灣人在日本須被處三年以下有期徒刑。如果沒有「行賄外國公務員罪」，則台灣人在日本服刑後，回台後沒有刑事處罰的問題；然而，如果本罪通過後，這個行為在台灣將構成「行賄外國公務員罪」，須處一年以上七年以下有期徒刑。結果，行為人在日本服刑後，回台灣仍須服刑。
基於維護主權，在外國犯罪經判決後，我國當然仍得依本國法律加以定罪處罰，但是，為避免「同一行為兩罰」，刑法第九條也規定「得免其刑之全部或一部之執行」。這樣一來，將形成一個兩難：如果仍得免刑，何必新增此罪？如果不得免刑，豈非一罪兩罰？
此外，對於行賄外國公務員，應如何沒收或追徵？以上例來說，依現行法律規定，對於賄賂必須沒收或追徵其價額，則台灣人在日本行賄後，在日本已經被沒收或追徵過一次行賄金了，當他回到台灣後，要不要再沒收或追徵一次？
三、刑度的均衡？
第三個問題，也是在個案上更可議的是，在刑度上是否均衡。以上例而言，日本對於在該國行賄公務員，只處三年以下有期徒刑；然而，我們對於行賄外國公務員卻可處一年以上七年以下有期徒刑。這個結果代表的意義是：我們比日本更重視該國公務員制度的保護！因為，受侵害是日本的公務員制度，日本人基於主權，為了保護自己的公務員制度，只處罰三年以下有期徒刑，然而，我們對日本沒有主權，對於行賄日本公務員的行為，卻處罰七年有期徒刑！這樣的刑度設計，顯然是有失均衡的。
參、結論
綜上所述，如果本罪確有修正必要，如何兼顧這三個問題，恐怕在立法之前必須先予釐清。
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國家政策研究基金會
吳威志
孫效孔
何展旭
張孟湧
王順民
劉新圓
