隋杜卿
陳水扁在台北看守所內的動作越來越多，除了因為放風、作體操又博得了媒體關注，還即將在看守所以外出書，他的律師更以他的名義正式提出釋憲案，希望能以釋憲的方式拖延蔡守訓審判長的審判程序。
這個釋憲的動作其實具有司發與政治方面的兩項意義，一是窮盡司法救濟程序來延緩司法實質審判的進行，二是希望塑造一種政治的氣氛，來壯大陳水扁的聲勢，配合著他在書中提出夢中選第三次總統的說法，就是意欲製造政治聲勢的動作。陳水扁這些對司法訴訟策略的應用，即使我們難以苟同，但站在維護人權了立場，還是要尊重他的作為。
但陳水扁這一連串的作為究竟能夠發揮多大的功效呢？當然值得觀察後續的發展，不過，根據一般的經驗法則，恐怕都是困獸猶鬥的無謂掙扎罷了。從政治面來說，因為卸任了總統，便讓陳水扁失去了得以呼風喚雨的權力，而其貪瀆犯罪的事實證據，也被越來越多的社會大眾所了解，這些弊案的作為真可以說是駭人聽聞，只要稍有常識與良知的人就無法為他背書，所以陳水扁的新書也只能找仍以「國師」為榮者寫序了。
就釋憲程序而論，現任十五位大法官之中雖然有十位是由陳水扁所任命的，國人其實不必在政治意識上存有先入為主的刻板印象，因為連馬英九總統都認同：「司法院是憲法上的獨立機關，大法官必須獨立審判，對大法官的角色和功能，都必須給於最高的尊崇和維護。」在此情況下，我們應該「就法論法」，大法官是否受理？以及如何解釋，也應該只有這一個立場。
因為卸任總統的身份就是一般「人民」，因此陳水扁申請釋憲的法源依據，僅能為〈司法院大法官審理案件法〉第5條第1項第2款：「人民…於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」又由於台灣高等法院兩度駁回陳水扁前總統的羈押抗告，就程序「裁定」部分已形成「確定終局裁判（定）」的要件，由此研判，大法官或有受理聲請的可能，但也並非絕無遭到駁回的可能。
再觀諸陳水扁釋憲聲請的實質內容，包括法院組織法第五條與第八十一條，以及台灣台北地方法院刑事庭分案要點第十條及第四十三條等規定，已牴觸憲法第八條所定正當法律程序、以及憲法第十六條與第八十條所定的審判獨立原則及法定法官原則。這一部份固然看似與「法律或命令與憲法牴觸」的疑義，但實際上則涉及到正在審判中的「個案」，以我國釋憲制度屬於「抽象解釋」而非「個案審查」的性質而論，對大法官而言，如果作成「法律或命令與憲法牴觸」的解釋，而又不致造成干預個案審判的「第四審」疑慮，絕對是一個嚴峻的考驗。
大法官即使受理釋憲，但採取合議制而作成「違憲解釋」的門檻是「現有總額三分之二之出席，及出席人三分之二同意」（法律牴觸憲法）、「現有總額過半數之出席，及出席人數過半數之同意」（命令牴觸憲法或法律），所以，就時效性而言，大法官要在短時間內獲得共識，也並不是一件容易的事。
畢竟，有關刑事訴訟法「重罪羈押」的規定，不僅從比較法的觀點而言，這是在民主先進國家都獲得立法機關、司法機關肯定的制度，我們也不曾聽說哪一個設有「重罪羈押」制度的民主國家，必然被視為是侵犯人權的國度。因此，大法官極可能會以「尊重立法裁量」為由，駁回陳水扁的釋憲聲請。頂多只會作出「附修法指示」的「警告性解釋」(admonitory decisions)。」
總之，陳水扁想要以釋憲來阻撓司法的用意，不僅絕難實現，而若是還想要「回家過年」，套用一句閩南語俗話：「阿婆生仔，真拼！」。
（本文代表作者個人意見）
（本文刊登於2009-01-16╱中華日報╱第A2版）
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