曾志超壹、前言
筆者上一篇文章《大陸專利保密審查規範凸顯兩岸優先權的迫切性》，其中提到兩岸優先權的問題，優先權涉及層面甚廣，故另外撰文討論該議題。本文首先簡介何謂智慧財產權領域的優先權；其次，進一步討論為何台灣有優先權的問題，又如何突破該困境；第三，介紹兩岸專利互動情形，彰顯雙方簽署優先權之必要性；第四，則是探究兩岸之間的優先權的問題；最後，為本文結論。
貳、優先權簡介
1884年的巴黎公約(Paris Convention)提出優先權的概念。所謂優先權（right of priority），係指容許在外國申請專利或商標註冊申請的人，如於一定期間內，在國內申請同一內涵的專利或商標註冊，可以主張以國外的申請日為國內的申請日。國內審查時，即以國外的申請日視為在國內提出申請之日。按專利及商標註冊，各國大致上採先申請主義。即同一或類似內涵的專利或商標，以先提出申請者，可以優先獲得核准獲註冊。
《巴黎公約》第四條，明定會員國國民或準國民在某會員國申請專利後，再到其他會員國提出相同之專利申請時，得依專利種類之差異分別給予12個月或6個月的優先權期間。此制度主要的目的在於保障申請人不致於在某一會員國申請專利後，因公開、實施或被他人搶先在其他會員國申請該發明，以致不符合專利要件，無法取得其他會員國之專利保護。
我國優先權規定於《專利法》第二十七條：「申請人就相同發明在世界貿易組織會員或與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之日起十二個月內，向中華民國申請專利者，得主張優先權。依前項規定，申請人於一申請案中主張二項以上優先權時，其優先權期間之起算日為最早之優先權日之次日。外國申請人為非世界貿易組織會員之國民且其所屬國家與我國無相互承認優先權者，若於世界貿易組織會員或互惠國領域內，設有住所或營業所者，亦得依第一項規定主張優先權。主張優先權者，其專利要件之審查，以優先權日為準。」
大陸則規定於《中華人民共和國專利法》第二十九條：「申請人自發明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起十二個月內，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起六個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協定或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。」
由於國外的申請日視為國內的申請日，在設定權利取得要件時，也以國外的申請日來認定，例如認定專利的技術內容使否符合新穎性或進步性，即以國外得申請日為準。如此，使申請人的權利取得，不致於受中間期間（國外的申請日至為國內的申請日）所生事件的影響。
參、台灣的困境與突破
可惜的是，台灣並未簽署巴黎公約，非巴黎聯盟的會員國，因此無法根據巴黎公約與其他會員國，享受優先權的待遇。為避免國人權益受到影響，智慧財產局（前身為「中央標準局」）遂積極與各國簽訂優先權互惠協定，相關國家有目前與美國、澳大利亞、德國、瑞士、日本、法國、列支敦士登、英國、奧地利、紐西蘭、荷蘭、薩爾瓦多、哥斯大黎加、瓜地馬拉、尼加拉瓜等國及歐盟簽署商標或專利優先權互惠協定，使得我國專利或商標申請人享有優先權利益。但與中國大陸卻因政治因素，遲遲無法簽署優先權互惠協定。
與臺灣簽署商標或專利優先權互惠協定之情形表
＊尼加拉瓜：2004年三月十三日，中華民國與尼加拉瓜共和國間發展及保護智慧財産權協定。
＊瓜地馬拉：2003年十二月二十三日，中華民國與瓜地馬拉共和國間相互保護智慧財産權協定 。
＊哥斯大黎加：2003年十月十一日，中華民國與哥斯大黎加共和國間相互保護智慧財産權協定 。
＊薩爾瓦多：2002年三月一日，中華民國與薩爾瓦多共和國間相互保護智慧財産權協定 。
＊荷蘭：200年十二月十七日，中荷專利優先權相互承認協定。
＊德國：2001年十一月十六日，臺北經濟部智慧財産局與德國專利商標局瞭解備忘錄 。
＊紐西蘭：2000年十二月廿二日，紐西蘭商工辦事處與駐紐西蘭臺北經濟文化辦事處間關於著作權保護暨執行互惠辦法 。
＊紐西蘭：2000年十二月十九日，駐紐西蘭臺北經濟文化辦處與紐西蘭商工辦事處間保護工業財産權辦法 。
＊奧地利：2000年六月十五日，與奧地利相互公告專利、商標優先權 。
＊英國：2000年五月廿四日，駐英國臺北代表處與駐臺北英國貿易文化辦事處智慧財産權相互承認合作辦法 。
＊歐聯：1999年十二月卅一日，臺北智慧財産局及阿裏剛德內部市場協和局(商標及設計)間有關商標專用權保護資訊交換瞭解備忘錄 。
＊歐聯：1998年七月廿三日，經濟部與歐聯就商標優先權互惠實施換函 。
＊列支登斯敦大公國：1998年四月一日，中央標準局與瑞士聯邦智慧財産局就我國與列支登斯敦大公國相互承認發明專利及新型專利優先權換函 。
＊法國：1986年九月一日，中央標準局與巴黎國家工業財産局間關於相互授與專利設計及商標優先權暨合作之換函 。
＊美國：1986年四月十日，駐美國臺北經濟文化代表處與美國在台協會關於商標及專利優先權瞭解備忘錄 。
＊日本：1986年二月一日，中央標準局與日本特許廳經由亞東關係協會與財團法人交流協會以交換信函相互通知認可專利優先權 。
＊瑞士：1986年一月一日，中央標準局與與伯恩智慧財産局間關於相互承認專利優先權之換函 。
＊德國：1985年七月六日，中央標準局與德國相互公告新型專利優先權。
（資料來源：經濟部智慧財產局）
肆、兩岸經貿互動與專利申請相當頻繁
兩岸間經貿相當密切，根據中國海關統計，2008年兩岸貿易金額高達1,292億美元；台商赴大陸投資金額更是驚人，引用中國商務部的統計，截至2008年底投資金額達476億美元。隨著兩岸關係逐漸和緩，經貿朝向正常化，2009年六月起台灣也開放大陸至台灣直接投資，加上近期可望簽訂的經貿合作框架協議（Economic Cooperation Framework Agreement- ECFA），將使兩岸經貿交流正常化，無論是投資、貿易、技術人員的交流，企業的合作，必然進一步加深加大。
因而雙方在專利申請數量上，也都占相當的比例。依據中國國家知識産權局統計的資料，台灣在大陸專利申請的專利數量，2008年台灣總共申請22,469件，各地區中排名第八名，若是累計歷年的數量申請數則為217,343件，排名第七名，而且這還不完全包含各地台商申請的數量；而大陸在台灣申請方面，根據台灣智慧財產局的統計，2008年大陸在台灣申請的發明專利數量雖僅有353件，但仍高居台灣以外區域在台申請的第七名，佔台灣申請專利總數量的0.68％。
伍、兩岸優先權因政治問題而停擺
兩岸專利申請頻繁，不幸的是兩岸優先權因政治問題而停擺。2002年兩岸同時加入世界貿易組織（WTO），WTO架構下的「與貿易有關之智慧財産權協定」（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，簡稱TRIPS），TRIPS許多內容直接引用過去國際條約的內容，包括巴黎公約中的優先權規範。易言之，WTO會員即使本身非巴黎公約之會員國，亦得透過TRIPs規定，間接適用巴黎公約中的優先權規範。
既然理論是如此，而兩岸皆是WTO會員，雙方應可透過TRIPS簽署商標或專利優先權互惠協定，以達到雙方互惠互利的結果。
中國大陸對於臺灣申請人主張優先權，堅持認爲兩岸共同加入WTO與要求優先權沒有直接關係，認爲可以要求優先權的基礎必須是巴黎公約的成員國或兩國互相簽署了優先權互惠條約。而這二個基礎條件臺灣都不具備，因此；不能向中國大陸主張「優先權原則」的適用。臺灣政府卻認爲兩岸都是WTO的成員國，互相有權利也有義務遵守WTO的TRIPs相關規定，如果中國大陸執意加以排除，勢必依WTO所設定的爭端解決機制加以申請及處理（賴文平，以WTO架構處理兩岸商標爭議之芻議，海商會報月刊，第24期，第4頁，2008年9月3日）。
陸、結論
優先權乃是各國間專利互動最基本的要素之一，可惜專利申請相當頻繁的大陸與台灣二地，卻因政治因素而無法落實優先權之簽署，對雙方專利權之保護均不利。盼下次的兩會會談中的智慧財產權議題，能解決優先權問題。
楊朝祥
王順民
劉新圓
